中文版序
在中國文化傳統(tǒng)中，法律推理的因素始終比較稀薄。這種特征影響到當代的審判方式，導致論證性對話和解釋的技術一直難以成為制度設計和運作的關鍵項。近來的司法改革舉措開始強調以庭審為中心、注重判決的釋法說理，這的確是一個頗令人欣慰的變化。以此為背景，姜峰教授在2005年翻譯出版的尼爾·麥考密克著作《法律推理與法律理論》得以修訂重印，其重要的實踐意義和學術價值是不言而喻的。關于麥考密克的生平、學術貢獻以及四十年前問世的這本書的內容概要，姜教授已經在譯后語中做了全面而中肯的闡述，這里無須贅言。我在1990年代初主編“當代法學名著譯叢”，曾經收入麥考密克和魏因貝格爾合著的《制度法論》，由周葉謙教授翻譯，我也為此寫過關于麥考密克理論的導讀文字。建議讀者不妨參閱對照這兩本著作，對相關思路和知識譜系進行一番梳理，以便更好地理解他關于法律推理的論述。
僅就這本個人專著而言，值得我們特別留意的是，盡管麥考密克強調實踐理性和經驗法則，但還是堅決地主張某種形式的演繹推理以及司法三段論和涵攝技術才是法律推理的精髓所在。在他看來，歸納推理、道德推理、政策推理及其他非演繹的法律思維固然也在不同程度上發(fā)揮各自的功能，但它們最終還要歸結到演繹推理，并且不得不借助各自與演繹推理之間的關系而被定位和重新認識。因為妥當的行為和決策總是需要理由；判決總是要由那種聯結緊密的、看起來沒有瑕疵的一系列法律理由的邏輯鏈條來支持，否則就無法正當化。也許有人會認為演繹推理的模式很可能在不同程度上導致偽善，因為現實是如此復雜多變，推理過程難免摻入情感、政治目的以及價值判斷；然而在這里偽善或許比真誠更有助于解決問題，因為它進一步加強了通過論辯而求證的過程。一般而言，演繹推理勢必促進論證式對話，從而讓駁斥、否認以及撤銷的試錯活動構成判決的正當化基礎。
演繹推理的最基本特征是側重形式要件、弘揚形式正義。這意味著判決必須嚴格遵循法規(guī)和先例，以保證同案同判及司法的連貫性、統(tǒng)一性。但是，麥考密克所理解的形式正義不僅要滿足這些“回顧性要求”，而且還要滿足“前瞻性要求”——在判決時應該考慮到對未來類似案件的影響和各種可能性，以防止現在提供的判決理由在未來變成非正義的理由。在他看來，甚至前瞻性要求還應該優(yōu)先于回顧性要求，從而促使法官把未來的風險也納入視野、做出更加審慎的裁斷。他認為前瞻性要求盡管傾向于實質問題的闡釋性自由裁量權，但在限制專斷以及由此帶來的不確定性、不安全感這一層意義上仍然屬于形式正義的范疇——這真是一個饒有趣味的命題。站在麥考密克的立場上考慮問題，形式正義的判斷標準其實就是協調性：包括證據之間的協調性、陳述與信念和常識之間的協調性、事實解釋之間的協調性、故事脈絡的協調性，等等。他認為，訴訟中主詢問和交叉詢問程序的全部意義，就是迫使證人在申明立場時不得不努力使主張之間相互協調，并以此檢驗法律推理的可靠性和正當性。在這個意義上也可以說，形式正義的本質在于協調性，包括與過去和未來的語境相協調。
與哈特提出的“兩級規(guī)則”的概念和體系構成方式相映成趣，麥考密克提出了“兩級事實”問題。一級事實是涉訟的基本事實，二級事實則涉及對一級事實的分類處理、解釋以及有效要件的認定。與這樣的區(qū)別相關，他還進一步討論了所謂“二次證明”的分析框架�！耙淮巫C明”是對判決的具體結論進行證明。在大多數情形下，人們可以根據既有的法律規(guī)則即普遍的、抽象的裁判規(guī)則以及已經認定的事實，借助演繹推理來對判決進行證明。但是，如果案情復雜，裁判規(guī)則是復數的，對演繹推理存在不同的意見，這時人們必須面對如何在對立和各種可能性中進行妥當判斷的選擇�？梢哉f，“二次證明”就是對選擇所依據的理由進行論證，換個說法也就是在法律制度容許的范圍內進行合乎情理的選擇。這是一種試錯過程，通過論辯和邏輯檢測來否定和淘汰那些缺乏足夠說服力的主張和意見。在這樣的邏輯體系里，任何命題都是附帶消滅條件的：如果經得起駁斥，就可以留下來成為規(guī)范，否則就會在語言博弈的過程中消失。這也正是哈特所描述的通過“可撤銷性”實現法律正當化的機制。實際上，麥考密克本人毫不諱言自己的立場與哈特理論之間存在的近似性和互補關系。
“二次證明”不僅涉及法律制度的結構和功能，而且還涉及價值含義，并且涉及對社會后果進行評價的標準。麥考密克明確指出，“二次證明”包含兩個基本要素：一個是后果主義論辯，另一個是協調主義論辯。前者關注的是不同判決內容所引起的不同法律效果和社會效果，評價其可行性或者可接受程度，在不同利益中進行比較權衡，導致對價值判斷和政策指向的重視。實際上，判決內容往往會取決于對后果的考慮和掂量。但是，所謂規(guī)范歸根結底還是設定行為模式，而不是要提供一個現實中已有的模式。因此，法律的本質不是陳述事實，而是調整事實。正是處于這樣的考慮，后者即協調性論辯更關注的是規(guī)范思維方式的維護，確保判決內容與法律體系的各個方面都自洽和諧，并通過演繹推理使后果主義論辯的結果經得起法律邏輯的檢驗。當然，協調性并非僅僅意味著對規(guī)范的堅守，也包含基于事實而對規(guī)范進行反思的契機。在法律實踐中，上述這兩個基本要素其實總是處于交錯和相互作用的狀態(tài)，只有當兩者達成適當的反思性平衡時我們才會覺得判決是公正而合理的。然而在疑難案件中，這兩者達成平衡的條件總是非常復雜而微妙。
能把這兩個基本因素聯系在一起進行整合的可制度化裝置是什么？為了回答這個問題，麥考密克對哈特理論和德沃金理論進行了引人入勝的比較、分析以及綜合，找到了法律推理中的原則與規(guī)則之間關系這個最重要的抓手。在他看來，哈特把法律體系區(qū)別為確定的核心與模糊的外緣其實是建構了一個開放的結構，當規(guī)則無法為案件審理提供確定的指引時，法官必須通過強大的理性來做出判斷，這意味著可以伸張的自由裁量權——但這種裁量權其實受到規(guī)則限制，并不能隨意伸張；而德沃金正是為了限制這種在想象中被夸大了的裁量權，才特別強調原則的作用。德沃金認為原則是據以確認公民個人權利的，而政策則是以集體功利為目的，因此對原則與政策進行了嚴格的區(qū)別，強調基于原則而不是政策的法庭論辯對于法律推理的重要意義。與此同時，德沃金也對原則與規(guī)則進行了嚴格的區(qū)別，主張規(guī)則具有要么完全適用、要么完全不適用（黑白分明兩分法）的屬性，原則卻富有包容性和彈性。但是，麥考密克在充分肯定德沃金的一些重要觀點具有洞察力的前提下對德沃金的論述進行了反駁，指出在解釋問題上即便規(guī)則與原則發(fā)生沖突也不一定導致規(guī)則失效；原則與規(guī)則的邊界也是流動的、模糊的；更重要的是人們其實也無法對原則與政策進行嚴格的區(qū)別。顯而易見，麥考密克更強調的是政治原則、道德原則與法律原則、原則與政策、原則與規(guī)則之間的交錯和過渡性形態(tài)，即一種連續(xù)而穩(wěn)定的、不斷進化的動態(tài)過程。
在這里，麥考密克把法律實證主義與自由權利論在理論上的分歧進一步區(qū)別關于如何行動的實踐性分歧以及關于如何獲得正確答案的思辨性分歧；后者意味著假定存在一個唯一正確的答案，前者則可以有不同的選項，只能通過解釋來溝通而不能一錘定音。麥考密克認為德沃金的一個主要錯誤是在疑難案件中混淆了實踐性分歧和思辨性分歧，導致對法官裁量權的誤判。如果法官真的擁有強大的裁量權，那么在疑難案件中唯一可能出現的分歧就只有實踐性分歧，并導致當事人圍繞強大的裁量權進行有利于己方的博弈。相反，如果法官只擁有微弱的裁量權，那么在案件中發(fā)生的分歧首先是思辨性的，實踐性分歧只是其附帶的結果而已。由此可以推而論之，倘若法官在疑難案件中擁有強大的自由裁量權，就相當于說他們只能通過一種準立法的方式作出他們自認為最好的判決，并用他們自認為妥當的理由作為判決的正當性根據；否則就只能承認法官在疑難案件并沒有這樣強大的自由裁量權，而必須受到各種制度化的制約，主要是公正程序、法律推理以及通過溝通達成反思性平衡的動態(tài)過程。在這個意義上，法律體系的運作的確是圍繞哈特所謂的“承認規(guī)則”運轉的——這就是麥考密克的結論。
在這里，我們也可以找到一條庭審方式改革的中間道路，既不同于固執(zhí)唯一正確答案的極端理性主義司法觀，也不同于跟著群眾感覺走的純粹情緒主義司法觀。不久前最高人民法院頒布了關于裁判文書釋法說理的指導意見（法發(fā)〔2018〕10號），強調在判決形成過程中的正當化理由，也就是通過法律推理來提高裁判的可接受性。最高人民法院指導意見中浮現出來的法律推理包括兩個方面，一個是事實認定的客觀性、準確性、公正性，注重證據在論辯中的作用，另一個是適用法律規(guī)范的理由，既包括邏輯也包括修辭技巧。除此之外還強調了法庭的論辯和溝通要講明情理，充分體現法理情相協調。這固然是具有鮮明中國特色的法律推理方式的表述，但也讓我們聯想起麥考密克在這本書里描繪的那種外部推理和內部推理交織而成的復雜的話語網絡以及作為形式正義判斷標準的協調性。在面對法、理、情的不同處理方案進行選擇之際，或多或少我們能夠體會到法律并非價值中立，而是諸多價值相互競爭并妥協的結果這句斷言的奧妙，同時也應該認真考慮對選擇所依據的理由進行論證的“二次證明”的中國式做法。由此可見，雖然《法律推理與法律理論》主要立足于英美法系的經驗素材，但其中的真知灼見具有相當大的時空穿透力，能在相當程度上切入當今中國司法實踐的問題狀況。當然，我們也希望并且相信中國制度變遷的經驗將進一步豐富和改進法律推理與法律理論——在這里，歸納推理或許是可以優(yōu)于演繹推理的。
是為序。
季衛(wèi)東
2018年8月18日于東海之濱

序
在本書中，我將描述和闡釋在司法判決及提交到法庭的請求和抗辯中涉及的法律爭論，并將這種描述和闡釋同法律的一般理論聯系起來；而且，所有這些工作將在主要由大衛(wèi)·休謨所宣稱的關于實踐理性的一般理論框架中進行。我希望我的努力對于律師、法學家和哲學家們都將有所助益。因此，在寫作本書時，我力求做到使之對于不擅長哲學思辯的律師和對法律事務不甚熟悉的哲學家來說都明晰易懂。也許他們都會發(fā)現，有許多內容在其看來都是基礎性的和顯而易見的，如果因此而讓他們意猶未盡的話，我只能先行致歉了。不過，如果某些論題是讀者所不太熟悉的，我也希望它們不至于過分艱澀難解。
本書的思想源于我1966年至1967年在鄧迪的女王學院（現在的鄧迪大學）的一系列講座，這些講座是在I.D.威爾奧克教授的要求下所做的。書中的各個部分，在1967年到1972年于牛津大學和1972年至今于愛丁堡大學的多個講座中已經成型。我曾打算在早些時候就完成此書，想必那樣效果會更好一些，但是怠惰和繁忙的公務使我將這一工作推遲至今。
當然，我對許多難以計數的學生心存謝意，他們耐心地與我一同完善所討論的題目方面的思想，并提出了諸多有價值的批評。我還要感謝許多同事，他們對本書的討論和批評大有裨益，這些同事中我尤其要感謝J.Bjarup, Z.K.Bankowski, A.A.M.Irvine, H.L.A.Hart, D.R.Harris, N.R.Hutton, Ch. Perelman, G. Maher, R.M.J. Kinsey, M.J.Machan, D.Small, I.D.Willock, W.A.J.Watson, 以及A.Zuckerman. Karen MacCormick。他們在我最初將講座稿整理為更加規(guī)范和可讀的文字版本過程中曾為之殫精竭慮，并督促我最終讓本書以現在的樣子面世。Isabel Roberts也給予了很多幫助。對于他們，我將永遠心存感激。當然，對于書中仍然存在的缺陷，自當由我本人承擔責任。
尼爾·麥考密克
1977年5月2日于愛丁堡