*章為導論部分,主要討論法律方法上的理論困惑,即對于法的發(fā)現與法的創(chuàng)造之間難有清晰的界分,以及由此引發(fā)的自由裁量權和價值判斷任意性的擔憂。法律具有不同其他規(guī)范的獨特性嗎?進而我們可以追問,法律推理是否是獨特或自主?第二章是對方法論研究的元問題進行討論。在教義學的方法論研究中,往往不會去檢討自己研究的前提,似乎我們研究得出一個普遍的規(guī)則或規(guī)律,用以指導司法裁判和正確評估裁判結果。理論與實踐之間是否能夠區(qū)分,或應作何種意義上區(qū)分,是我們研究法律推理的前提。文化-哲學的研究進路不但對理論與實踐之間作出清楚的區(qū)分,而且充分闡明這種區(qū)分的可能性及意義。第三章為論文的重心,主要討論形式與實質區(qū)分的不同模式,以及各種法律理論對法的形式性理解。核心部分分析了法律實證主義眼中的法的形式性,特別對于哈特的獨立于內容的理由和拉茲的權威理論進行了批判性分析。第四章分析法律推理中的利益權衡論的理論形態(tài),以及利益權衡是否可能成為一種獨立的法律方法,并對利益權衡可能的界限,特別是與法治建構的關系進行反思性檢討。第五章從法律推理的理性形式與權威結構的關系入手,分析了演繹推理、類比推理與權力之間的關系,即演繹推理與專制關系緊密,而類比和可辯駁性推理與民主社會緊密相連。因為法律推理總是伴隨著權威和權威性決定,因而在此意義上,法律推理不可能完全去神秘化。第六章是簡單的結論。法的形式性不能僅從權威性資料(如法律規(guī)則)中獲得解釋,而應從法律話語的社會實踐中得到理解,法律規(guī)則不是外在于他們的規(guī)范,而是他們深居其中的規(guī)范和意義世界。法律的形式性實為一個完整世界的象征形式,它不同于其他的象征形式,但它們之間又不是一種概念上的隔離(分析法學的謬誤),而是在難以化約的沖突相互形塑,建構對質料與自身的想像。法律推理通過法律理由及權威來建構和維系這個既存的法律秩序。
法律推理和一般意義上的法律方法論研究成為當前法學研究的中心,所以此研究領域本身就是特色,就是賣點。
法律推理和一般意義上的法律方法論研究成為當前法學研究的中心,從法教義學的角度而言,這應是題中之義。本文并不著眼于教義學研究,為司法裁判如何和應當展開提供詳細的清單和論證。相反,我的研究是哲學性的,它關注更為基礎的方法論問題。方法論問題又與法的理論緊密聯(lián)系在一起,而在其中,最為關鍵的便是如何理解法的形式性,以及它與法律推理之間的關系。完美的形式邏輯信念消解之后,法律具有怎樣的形式性?我們又如何理解或建構法的形式性?法律實證主義作出了回答,并且他們的觀點具有某種支配性地位,本文核心任務之一就是考察法律實證主義是如何理解法的形式性的,以及它如何影響了法律推理的性質。具體分為以下幾部分論證。
第一章為導論部分,主要討論法律方法上的理論困惑,即對于法的發(fā)現與法的創(chuàng)造之間難有清晰的界分,以及由此引發(fā)的自由裁量權和價值判斷任意性的擔憂。法律具有不同其他規(guī)范的獨特性嗎?進而我們可以追問,法律推理是否是獨特或自主?
第二章是對方法論研究的元問題進行討論。在教義學的方法論研究中,往往不會去檢討自己研究的前提,似乎我們研究得出一個普遍的規(guī)則或規(guī)律,用以指導司法裁判和正確評估裁判結果。理論與實踐之間是否能夠區(qū)分,或應作何種意義上區(qū)分,是我們研究法律推理的前提。文化-哲學的研究進路不但對理論與實踐之間作出清楚的區(qū)分,而且充分闡明這種區(qū)分的可能性及意義。
第三章為論文的重心,主要討論形式與實質區(qū)分的不同模式,以及各種法律理論對法的形式性理解。核心部分分析了法律實證主義眼中的法的形式性,特別對于哈特的獨立于內容的理由和拉茲的權威理論進行了批判性分析。
第四章分析法律推理中的利益權衡論的理論形態(tài),以及利益權衡是否可能成為一種獨立的法律方法,并對利益權衡可能的界限,特別是與法治建構的關系進行反思性檢討。
第五章從法律推理的理性形式與權威結構的關系入手,分析了演繹推理、類比推理與權力之間的關系,即演繹推理與專制關系緊密,而類比和可辯駁性推理與民主社會緊密相連。因為法律推理總是伴隨著權威和權威性決定,因而在此意義上,法律推理不可能完全去神秘化。
第六章是簡單的結論。法的形式性不能僅從權威性資料(如法律規(guī)則)中獲得解釋,而應從法律話語的社會實踐中得到理解,法律規(guī)則不是外在于他們的規(guī)范,而是他們深居其中的規(guī)范和意義世界。法律的形式性實為一個完整世界的象征形式,它不同于其他的象征形式,但它們之間又不是一種概念上的隔離(分析法學的謬誤),而是在難以化約的沖突相互形塑,建構對質料與自身的想像。法律推理通過法律理由及權威來建構和維系這個既存的法律秩序。
作者:危文高
性別:男
出生日期:1977.8
籍貫:江西臨川
學歷:博士研究生
職稱:講師
研究領域:法理學法律職業(yè)倫理憲法學
現任職單位:煙臺大學法學院
目錄
第一章導論
一、理論與方法上的困惑
二、實踐描述與反思
三、問題與命題
(一)法律規(guī)范被應用的前提
(二)法律規(guī)范的意義決定規(guī)范的正確應用嗎?
(三)法律規(guī)則、原則之關系及應用方式
(四)法律規(guī)范應用的邏輯
四、研究緣起與目標
第二章法律推理或一般法律方法論的元問題
一、方法論爭論
二、法律理論與實踐的關系再檢討
三、什么以及為何是文化-哲學方法論立場?
(一)文化-哲學性研究的基本立場與方法
(二)文化-哲學性方法對法律推理研究的意義
第三章法的形式性與法治
一、法律自主性的難題
二、權威與實踐理由:法律實證主義眼中的形式性
(一)形式與實質區(qū)分的兩種傳統(tǒng)
(二)獨立于內容的理由與游戲規(guī)則:哈特規(guī)則理論的內在緊張
(三)法律規(guī)則的排他性與正當化論證的悖論
第四章法律推理中的利益權衡
一、不同路向的利益衡量論:異中有同
二、利益衡量能否成為一種法律方法或法學方法論?
(一)赫克的利益法學方法
(二)簡化與精確化的利益衡量論
三、利益衡量方法的界限與反思
(一)對利益衡量方法的批評
(二)作為一種替代:最小損害原則
(三)利益衡量與法治:兼論刑法解釋中形式論與實質論之爭
第五章法律推理的權威模式:追問推理的去神秘化
一、法律推理的民主性與專制性
二、法律推理的民主性
(一)內部視角:演繹推理的不自足
(二)外部視角1:質疑法律推理過程的神秘性
(三)外部視角2:追問法律職業(yè)的精英主義
三、法律推理的專制性
四、引申討論
(一)法律推理中的修辭學論證
(二)法律推理中的溝通觀
(三)麥考密克的法律實踐推理
五、小結
結語
參考文獻