一般條款在反不正當(dāng)競爭法中具有重要地位和作用。對不正當(dāng)競爭行為進行一一列舉既不可能也無必要，多數(shù)國家的反不正當(dāng)競爭法中都規(guī)定了一般條款。如1909年《德國反不正當(dāng)競爭法》在世界上第一次采用了一般條款的立法模式，并在近100年的時間內(nèi)發(fā)揮了重要作用，成為反不正當(dāng)競爭法的帝王條款�！侗Ｗo知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）和世界知識產(chǎn)權(quán)組織發(fā)布的《反不正當(dāng)競爭示范規(guī)定》也有相應(yīng)規(guī)定。我國2017年新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》明確了第2條是一般條款，解決了1993年法律關(guān)于是否存在一般條款的爭議。一般條款的靈活性使得反不正當(dāng)競爭法的外延更加周密的同時，也帶來了適用上的不確定性。

法國模式和德國模式是侵權(quán)責(zé)任法一般條款的兩種代表。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款雖然形式上類似于法國的概括模式，但學(xué)者們普遍認為不能將其解釋為對權(quán)利和利益提供了同等保護，即實質(zhì)上采用了德國模式。該模式下，對于權(quán)利之外的純粹經(jīng)濟利益損失，以不賠償為原則，賠償為例外，條件即為《德國民法典》第826條規(guī)定的悖俗侵權(quán)�！兜聡�反不正當(dāng)競爭法》一般條款亦起源于該條款。考慮到這種歷史起源關(guān)系，又考慮到反不正當(dāng)競爭法面對的是具有天然沖突性的競爭行為，適用一般條款確認不正當(dāng)競爭行為更需謹慎和限制。應(yīng)該以競爭自由作為其適用的邏輯起點，只有采取了不正當(dāng)手段的競爭行為才構(gòu)成非法、是例外。

一般條款需借助司法裁判將其具體化為判決的基準。一般條款具體化的途徑一般有兩種，一為價值補充，二為類型化。價值補充方面，反不正當(dāng)競爭法一般條款采用的多是如誠實信用善良風(fēng)俗誠實慣例商業(yè)道德之類具有某種道德色彩的術(shù)語。但正如最高人民法院在海帶配額案中所指出，公認的商業(yè)道德是指具有客觀性的、在商業(yè)領(lǐng)域中為經(jīng)營者所普遍接受的行為標準。所謂的道德標準和競爭效果標準之間并不存在本質(zhì)沖突�？傮w上不正當(dāng)?shù)呐袛鄻藴食尸F(xiàn)出客觀化的趨勢，競爭本身的標準，即競爭行為的效果評估更加重要。關(guān)于類型化，我國相關(guān)研究總體尚處于較為初級的階段，缺少廣為接受的類型化總結(jié)。案件本身的特點決定了類型化具有較高難度，我國社會的急速變化更增加了這一難度，《反不正當(dāng)競爭法》修訂過程中互聯(lián)網(wǎng)條款所引發(fā)的爭議充分證明了這一點。我國適用一般條款的案件中有相當(dāng)多的部分與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)權(quán)益保護有關(guān)，反不正當(dāng)競爭法一般條款可以在何種程度和范圍內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)法提供補充保護，是一般條款適用中需要明確的重大問題。目前基本達成共識的觀點是，一般條款提供的補充保護是有限的，而且該保護不能違背知識產(chǎn)權(quán)法的立法政策。

勞動學(xué)說和功利主義學(xué)說是兩種比較有影響的知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性理論。勞動理論具有天然的道德吸引力，但未對人類社會其他重要價值給予充分考慮。功利主義論更符合目前制定法的規(guī)定實踐。將促進社會科技和文化進步，維護和擴大公有領(lǐng)域作為專利和版權(quán)等智力成果權(quán)法的制度目標和立法政策，借鑒美國法下聯(lián)邦知識產(chǎn)權(quán)法的先占原則，以保護對象和同等權(quán)利兩個條件，作為判斷反不正當(dāng)競爭法一般條款的保護是否違反知識產(chǎn)權(quán)法立法政策的具體依據(jù)。反不正當(dāng)競爭法一般條款不應(yīng)對專利法和版權(quán)法的保護對象提供與該法同等的保護是否同等可以參考額外要件標準來判斷。以有利于實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的立法政策為導(dǎo)向，立法意圖有模糊之處的，傾向于不保護。根據(jù)上述原則，本書分別對著作權(quán)法保護的作品、超過保護期的作品、通常不受保護的作品名稱以及可能受保護的人物形象等作品元素是否能夠適用反不正當(dāng)競爭法一般條款進行保護以及如何適用進行了討論。

在商業(yè)標識保護方面，商標法對注冊商標提供了較為完善的保護，反不正當(dāng)競爭法對符合一定條件的其他商業(yè)標識提供保護，二者一起構(gòu)成了我國對商業(yè)標識的保護體系。目前我國商標法以及反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定還存在一定的不協(xié)調(diào)和不明確之處。商標法和反不正當(dāng)競爭法具體條款已經(jīng)基本涵蓋對商業(yè)標識的保護，而且均有兜底性條款。本書認為對于商業(yè)標識一般無需再適用反不正當(dāng)競爭法一般條款進行保護，除非商標法對所涉及的利益關(guān)系完全未予調(diào)整。對于注冊商標，反不正當(dāng)競爭法一方面沒有必要給予重復(fù)保護，另一方面如果某行為依據(jù)商標法不構(gòu)成侵權(quán)，一般情況下是已認定該行為應(yīng)為他人可自由實施，反不正當(dāng)競爭法也不應(yīng)再行介入，否則可能與商標法的立法政策相沖突。以競價排名糾紛為例，在搜索引擎服務(wù)商將自然搜索結(jié)果與付費搜索結(jié)果進行明確區(qū)分的情況下，將他人商標設(shè)置為競價排名的搜索關(guān)鍵詞，如果在搜索結(jié)果頁面中顯示的鏈接標題或者鏈接描述中亦使用了他人商標，容易造成混淆的，不需要引入所謂的初始興趣混淆理論，即可認定構(gòu)成侵犯商標權(quán)。如果僅有設(shè)置關(guān)鍵詞的行為，網(wǎng)絡(luò)用戶不會產(chǎn)生混淆，則不構(gòu)成侵犯商標權(quán)，亦不違反誠信原則，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。以該行為是否為商標性使用為標準，對其分別適用商標法和反不正當(dāng)競爭法的作法不妥。商標性使用不是區(qū)分商標法和反不正當(dāng)競爭法適用的好的標準，其容易導(dǎo)致商標法不調(diào)整非商標性的使用，故反不正當(dāng)競爭法一般條款可以自由進行評價的誤解。在現(xiàn)代社會，商標等商業(yè)標識可能具有多重含義，著名商標由于所蘊含的表達性含義可能已經(jīng)成為公共話語的組成部分，對其保護不應(yīng)阻礙公眾在表達和信息流通方面的利益。

涉及網(wǎng)絡(luò)的不正當(dāng)競爭案件是目前適用一般條款的重要類型，不僅案件數(shù)量多，影響和爭議也較大。2017年《反不正當(dāng)競爭法》中互聯(lián)網(wǎng)條款能解決的問題有限，對于比較寬泛的第(三)項以及作為兜底的第(四)項，該條本身并未規(guī)定可以指引適用的考慮因素和價值導(dǎo)向，實際適用時仍需結(jié)合一般條款的規(guī)定來對特定行為進行正當(dāng)性評價�；ヂ�(lián)網(wǎng)領(lǐng)域創(chuàng)新密集，競爭激烈，適用一般條款認定不正當(dāng)競爭行為既需要及時對新型競爭行為作出回應(yīng)，保證市場良性發(fā)展，又需特別謹慎，以防不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)競爭。法院尤其需要樹立競爭帶來的損害是中性的這一觀念，避免由損害直接推論至行為不正當(dāng)。在判斷行為正當(dāng)與否時，本書借鑒奧地利學(xué)者威爾勃格的動態(tài)系統(tǒng)理論，綜合考慮若干因素并考慮因素之間的相互影響，最終得出結(jié)論。影響行為正當(dāng)性判斷的因素，首先是各方經(jīng)營者的利益考量，包括原告所要求保護的利益、被告行為對原告利益的影響、原告采取避免損害措施的可能性及成本、被告正當(dāng)?shù)母偁幮枨蟆⒈桓娴男袨槭欠衿缫曅葬槍υ�告等。在此基礎(chǔ)上，還需考慮被告行為對消費者利益以及公共利益的影響。行業(yè)內(nèi)被廣泛接受的行業(yè)規(guī)范、自律公約或者技術(shù)規(guī)范等，在確認其合理性之后可以作為評價行為正當(dāng)性的參考性依據(jù)。關(guān)于競爭關(guān)系，司法實踐中關(guān)于廣義競爭關(guān)系的論述，事實上已經(jīng)不再要求雙方具有競爭關(guān)系，勉強冠之以競爭關(guān)系的名義徒增論證負擔(dān)且并無益處。反不正當(dāng)競爭法的適用不以當(dāng)事人之間存在競爭關(guān)系為前提，行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭也不以競爭關(guān)系為前提。不以競爭關(guān)系來限制不正當(dāng)競爭案件原告主體資格亦不會導(dǎo)致訴訟的泛濫。