領(lǐng)導(dǎo)干部為什么要有法治思維

　　(第四版序)

　　2015年我去一個地方宣講十八屆四中全會精神，接我的司機聽說我是法學(xué)教授，便說中國再不搞法治真的不行了。2018年11月17日晚，號稱宇宙中心的北京市海淀區(qū)五道口依舊不斷重復(fù)上演中國式過馬路�？稍卩须s的人群中，一對年輕戀人的對話異常清晰。女孩拉著男孩的手說：走，別人都走了。別人走我們也不能走，現(xiàn)在是紅燈，男孩微笑著說。兩人靜靜地站在那里，直到綠燈亮起。

　　是的，中國需要法治，別無出路。但法治需要我們每一個人的信仰和堅守，尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部要樹立法治思維。因為法治的時代需要法治思維，領(lǐng)導(dǎo)干部是全面依法治國的關(guān)鍵少數(shù)。

　　一、法治的時代需要法治思維

　　(一)這是一個法治獲得普遍認同的時代

　　法治從古羅馬萌芽，到英國等發(fā)達資本主義國家率先實現(xiàn)，如今已進入世界的法治化階段。包括中國在內(nèi)的現(xiàn)代各國已經(jīng)充分認識到法治是當今時代最好的或最不壞的治理方式。正如習(xí)近平 總書記指出的，人類社會發(fā)展的事實證明，依法治理是最可靠、最穩(wěn)定的治理。中國人對推進法治建設(shè)的普遍高度認同，這本身就是改革開放以來法治建設(shè)的一項重要成就。

　　當然，社會公眾對法治的普遍認同并不代表對法治的認識已經(jīng)全面、準確、深刻。法治究竟是什么?簡單來講，法治就是規(guī)則之治、法律之治、良法之治。我們一定要相信制度的力量、法治的力量。德國法學(xué)家魯?shù)婪蝰T耶林說，羅馬帝國曾經(jīng)三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律，唯有法律征服世界是最為持久的征服。我想說的是，羅馬帝國武力征服世界大家都知道，宗教征服世界好多人知道，法律征服世界似乎很少有人知道，而我們所忽視的恰恰是最為持久的征服。或許有人不明白羅馬是如何用法律征服世界的。當今世界資本主義的主要法系是大陸法系和英美法系，而大陸法系也叫羅馬法系，這足以表明大陸法系與羅馬法之間的源流關(guān)系以及羅馬法對大陸法系的深刻影響。羅馬法對英美法的影響雖然沒有對大陸法那樣大，但不可否認的是，英國曾經(jīng)受羅馬統(tǒng)治幾百年，古代英國有幾位皇帝對羅馬法非常熟悉，英國的衡平法院本質(zhì)上就是以羅馬法的原則判案。今天我們編纂民法典，還不得不尋根問祖直至羅馬法，因為只有根深才能葉茂，源遠方可流長。要知道，東羅馬皇帝查士丁尼主持編纂的《國法大全》是《查士丁尼法典》《欽定法學(xué)階梯》《學(xué)說匯編》《新律》四部法典匯編的統(tǒng)稱，是奴隸制時代歷史上一部最完備的成文法典，而這部法典也稱《民法大全》。 近年來，制度的力量的五則小故事在網(wǎng)絡(luò)上廣為流傳，其實，詮釋制度力量的故事、名言、事例還有很多。美國哥倫比亞大學(xué)原校長尼古拉斯巴特勒曾說：有限責任公司是近代最偉大的發(fā)明。少了它，就是蒸汽機和電力的重要性也會降低! 人類97%的財富是在近250年里，也就是在人類誕生以來的0.01%的時間里創(chuàng)造的，創(chuàng)造這些財富的主角就是公司。 據(jù)統(tǒng)計，從17世紀到20世紀70年代，被經(jīng)濟學(xué)家認為改變了人類生活的160種主要創(chuàng)新中，80%以上都是由公司完成的。 今天，全世界70%的專利和三分之二的研究開發(fā)經(jīng)費出自跨國公司。 人們常說，好的制度可以使壞人變?yōu)楹萌耍�而壞的制度將使好人變�(yōu)閴娜�，同樣表達的是制度的力量。李克強總理多次強調(diào)改革是中國最大的紅利，這里講的改革紅利某種程度上講就是制度改革的紅利。相信制度的力量，法律的力量，就是相信法治的力量，因為法治是規(guī)則之治、法律之治。要知道當今大國間的較量主要是制度的較量，中國與美國等發(fā)達國家相比，不僅在硬實力方面還有不小差距，在軟實力方面的差距則更大，如果有一天中國向世界大量輸出制度了，中國就真正崛起了。

　　當然，要認清法治的真面目，就需要多緯度、多視角的透視。復(fù)雜點講，法治是一種狀態(tài)，是公權(quán)力得到規(guī)范制約、私權(quán)利得到有效保障的狀態(tài)，這樣的狀態(tài)也是我國法治建設(shè)的理想目標;法治是一種方法，這源于法律的工具價值，我們強調(diào)法治的工具價值，但反對將法治僅僅視為工具的工具主義傾向，世界上很多國家的憲法明確將法治列為其價值目標之一，法治山水多少帶有工具主義的味道;法治是一個過程，英、法等資本主義國家實現(xiàn)法治經(jīng)過了漫長的過程，中國的歷史很長但法治化的歷史很短，我們對中國的法治化進程必須保持足夠的信心和耐心，法治等不得但也急不得;法治是一種觀念、一種文化，法治的實現(xiàn)，必須伴隨法治的觀念認同和文化自覺，而且只有這樣的法治，才是真正的法治、靠得住的法治。我們追求的法治應(yīng)該如同熟練駕駛員看見紅燈時本能反應(yīng)剎車一樣，而不是步行者或騎車人在紅燈亮?xí)r還去糾結(jié)過不過。

　　(二)這是一個法治的世界化時代

　　第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來的各國憲法中，共有188部憲法實現(xiàn)了法治入憲，而在195個國家的現(xiàn)行憲法中，法治入憲的國家有139個，占71.28%。 1948年《世界人權(quán)宣言》在序言中認為，鑒于為使人類不致迫不得已鋌而走險對暴政和壓迫進行反叛，有必要使人權(quán)受法治的保護。1950年《歐洲人權(quán)公約》(全名為《保護人權(quán)與基本自由公約》)將歐洲國家的政府視為具有共同的政治傳統(tǒng)、理想、自由與法治…… 。《歐洲聯(lián)盟公約》第6條規(guī)定：聯(lián)盟是建立在成員國共享的自由、民主、尊重人權(quán)和基本自由以及法治的原則之上。歐洲人權(quán)法院曾說，整個《歐洲人權(quán)公約》都從法治的概念中獲得靈感。聯(lián)合國安理會在1996年的決議中首次明確提到法治，之后，法治在安理會決議中頻頻出現(xiàn)。 因此，法治是有意義的概念并且是相當重要的概念，對此存在著強烈的國際共識。

　　中國現(xiàn)已進入全面推進依法治國階段，科學(xué)立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法的新法治十六字方針已經(jīng)提出，中國特色社會主義法治道路已經(jīng)確立，各個領(lǐng)域的法治建設(shè)正在全力推進。然而，我們面對的改革發(fā)展穩(wěn)定任務(wù)之重前所未有，矛盾風險挑戰(zhàn)之多前所未有，依法治國地位更加突出、作用更加重大。 黨的十九大報告特別指出，全面依法治國任務(wù)依然繁重。中興事件表面上是一個企業(yè)的合規(guī)問題，實際也暴露出我國的營商環(huán)境和市場秩序還不是很好。近年來，我國的營商環(huán)境有了明顯改善，如從2013年至2018年，世界銀行的《營商環(huán)境報告》中，中國的排名提高了50名。但需要指出的是，世界銀行2018年的《營商環(huán)境報告》中，中國的排名為78名，遠低于俄羅斯等國家。世界銀行2019年《營商環(huán)境報告》中，中國排名大幅升至46位，但我們在肯定成績的同時也要保持冷靜，此次評估的樣本城市為上海和北京�？陀^地講，我國的營商環(huán)境和市場秩序是與世界第二大經(jīng)濟體的地位不相稱的。我國的立法還存在體制不順、機制不活，法律數(shù)量欠賬不少、法律質(zhì)量有待提高等突出問題，法律制度需要轉(zhuǎn)型升級;執(zhí)法的突出問題就是法律對執(zhí)法自由裁量權(quán)的規(guī)范不到位，不作為、亂作為并存，合法行政的要求還沒有完全達到，合理行政、程序正當、信賴保護等原則的貫徹更待時日;司法的主要問題是裁決不公和司法效率有待提高;守法的根本問題是公民的守法意識、規(guī)則意識還沒有樹立，守法的習(xí)慣還未養(yǎng)成，相當部分落馬的領(lǐng)導(dǎo)干部都聲稱自己不懂法就很能說明問題之嚴重。安邦保險公司原董事長吳小暉在庭審中說我不懂法，表面上是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)法律知識欠缺、法律風險防范意識不強的問題，背后卻是我國立法中存在的，刑事責任統(tǒng)一配置造成的法定犯(行政犯)與行政管理法律規(guī)定的割裂不利于法律責任的學(xué)習(xí)掌握問題，以及對類似市場經(jīng)濟犯罪打擊不力造成的刑事責任閑置問題。安邦事件表面上是企業(yè)違規(guī)、監(jiān)管部門監(jiān)管不力的問題，深層次卻是立法責任配置不充分、監(jiān)管手段不足的問題，以及刑事責任機制啟動不及時，非法集資類犯罪認定標準不清晰的問題。全面推進法治建設(shè)時代，必然要求樹立與之相適應(yīng)的思維方式。各級領(lǐng)導(dǎo)干部要提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力，努力推動形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環(huán)境，在法治軌道上推動各項工作。

　　二、領(lǐng)導(dǎo)干部是關(guān)鍵少數(shù)

　　商鞅說，法之不行，自上犯之。鄧小平同志曾講：在中國來說，誰有資格犯大錯誤?就是中國共產(chǎn)黨。 2013年7月，習(xí)近平 總書記在河北調(diào)研指導(dǎo)黨的群眾路線教育實踐活動時指出，在黨內(nèi)，誰有資格犯大錯誤?我看還是高級干部。高級干部一旦犯錯誤，造成的危害大，對黨的形象和威信損害大。他還指出，領(lǐng)導(dǎo)干部是依法治國的關(guān)鍵少數(shù)，事實證明，領(lǐng)導(dǎo)干部對法治建設(shè)既可以起到關(guān)鍵推動作用，也可能起到致命破壞作用。

　　對于中國人來說，十年文化大革命的記憶尚未遠去， 改革開放四十年的成就和問題更歷歷在目。當下的法治中國建設(shè)，是以自上而下為主的推動性法治化模式，這樣的模式需要各級領(lǐng)導(dǎo)干部發(fā)揮好關(guān)鍵推動作用。

　　然而，一個不爭的事實是，總的來講，我國各級領(lǐng)導(dǎo)干部的法治素養(yǎng)還不是很高，在這樣的背景下，通過提高領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維能力，進而提高其依法執(zhí)政、依法行政、依法辦案的能力，顯然是一個不錯的突破口。北京大學(xué)教授姜明安說，有什么樣的思維，就會產(chǎn)生什么樣的結(jié)局。 奧地利哲學(xué)家維特根斯坦說，一旦新的思維方式得以確立，舊的問題就會消失;實際上人們很難再意識到這些舊問題……對于各級領(lǐng)導(dǎo)干部來說，要求其掌握太多的法律知識不僅不現(xiàn)實，也沒那個必要。只要思維方式轉(zhuǎn)變了，有些問題可能就消失了;只要思維方式轉(zhuǎn)變了，就必然會想到運用法治方式解決問題或推動問題的有效解決。

　　比如，法治思維首先表現(xiàn)為規(guī)則思維，而這一思維的基本要義就是先立規(guī)矩后辦事，立好規(guī)矩再辦事。先立規(guī)矩后辦事的民間表達就是丑話說在前面，表現(xiàn)在立法和改革的關(guān)系上就是先立法后改革、重大改革于法有據(jù);表現(xiàn)在法律原則上就是法不溯及既往，當因處理歷史遺留問題需要制定規(guī)則突破這一原則時，就必須充分考慮市場主體的利益，盡可能對市場主體友好，因為當初規(guī)則不到位的責任要么在人大，要么在政府，無論如何不在市場主體。而立好規(guī)矩再辦事所對應(yīng)的是良法善規(guī)好標準。規(guī)矩不僅要有，還要好，好規(guī)矩包括良法、善規(guī)以及好標準。我們實踐中的很多問題，表面上是執(zhí)法、司法或守法問題，背后往往與立法質(zhì)量有很大關(guān)系。比如，牽動億萬國人神經(jīng)的疫苗事件，簡單看是執(zhí)法的問題(監(jiān)管不力)、司法的問題(相關(guān)判決可能不公)，但究其根源，與立法不良不無關(guān)系，如政府采購評審專家的獨立性無法保障，權(quán)責設(shè)置不匹配，報酬過低無法吸引優(yōu)秀專家，同時也不足以支撐相對嚴格的責任。而生活中也不乏相似的問題。很多夫妻處理不好關(guān)系就是因為不能處理好兒媳與公婆的關(guān)系或者女婿與岳父母的關(guān)系，很多人總是很自然地給別人高標準、嚴要求，夫妻一方，很容易要求自己的配偶和自己一樣對自己的父母好，但對于另一方來說，這種要求即便不是根本達不到，那也是很難做得到。而一旦達不到要求，常見的結(jié)果就是一方的抱怨和另一方的不滿，夫妻關(guān)系乃至家庭關(guān)系因此可能走向惡性循環(huán)。其實，如果夫妻雙方能夠轉(zhuǎn)換思維方式，運用法治思維處理家庭關(guān)系，類似的傷腦筋問題就會簡單得多，甚至可能就和維特根斯坦所說的那樣，一旦新的思維方式得以確立，舊的問題就會消失。因為，從法律上講，兒媳對公婆、女婿對岳父母一般情況下既沒有贍養(yǎng)義務(wù)，也沒有繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。也就是說，在和父母的關(guān)系上，兒媳、女婿和兒子、女兒的權(quán)利義務(wù)并不一致，為何要求兒媳、女婿和兒子、女兒一樣對兒子、女兒的父母好呢?如果能夠運用法治思維，將不合理的標準、要求適當降低一點，家庭關(guān)系中的有些問題就會消失，婆媳關(guān)系或許就不再那么復(fù)雜敏感，家庭關(guān)系也會簡單許多。還記得一次課間休息，一位司長向我分享了他請保姆的體會。幾年前，他連續(xù)換了四個保姆，總感覺保姆不行，為此傷透了腦筋。有一天，他終于想通了，原來不是所有的保姆都不行，而是他的思維方式出了問題，以父母的標準要求保姆，保姆無法做到，他又指責甚至辭退保姆�；蛟S將自己的高標準強加于他人是我們?nèi)祟惖奶烊粌A向，因此，退一步海闊天空在很多時候是成立的，當然，無原則、無底線的妥協(xié)退讓也是不利于法治建設(shè)的。

　　再如，法治思維要求作為公權(quán)力執(zhí)掌者的領(lǐng)導(dǎo)干部樹立合法思維，而合法思維的核心是兩點，一是合乎法律法規(guī)的具體規(guī)定，二是在法律法規(guī)沒有規(guī)定或規(guī)定不明時合乎立法目的、法律原則和法治精神。實踐中，我們之所以很容易將一些行政違法，甚至連行政違法都夠不上的行為認定為犯罪，關(guān)鍵在于我們的有些刑事辦案人員，甚至個別領(lǐng)導(dǎo)沒有很好理解把握刑法的立法目的和基本原則。比如，引起社會高度關(guān)注的鴻茅酒案，起初很多人在質(zhì)疑警察跨省抓人的合法性。其實，本案的關(guān)鍵根本不在警察跨省抓人，警察是有這個權(quán)力的，當然，我們也不希望出現(xiàn)不同市縣、省市的警察以接力賽的形式抓捕犯罪嫌疑人的場面。這個案件真正需要關(guān)注的是在事實不清、證據(jù)不足的情形下 ，為什么非要抓捕一個對社會危險沒那么大的人，而且拘留之后不能取保候?qū)彛�羈押長達一百多天。多位刑法學(xué)者認為，涉案文章并未捏造事實，警方以損害商譽罪抓捕譚某某，違反了罪刑法定原則;其被羈押一百多天，違反了比例原則。 如果我們的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)具備合法思維，了解刑法保障自由的立法目的和罪刑法定原則，以及行政執(zhí)法的比例原則，類似這樣嚴重傷害法治的事件就會少發(fā)生或不發(fā)生。

　　總之，在全面推進法治建設(shè)的今天，領(lǐng)導(dǎo)干部樹立法治思維至關(guān)重要，這也是我一再修訂完善本書的價值所在，正如我在第三版序中所寫的對制度力量、法治力量的確信甚至迷信，使得本書的修訂被賦予了重要意義。當然，短短七年時間三次修訂，既是對黨的十八大、十八屆四中全會和黨的十九大的重要法治表述的回應(yīng)，更與廣大讀者對本書的厚愛有關(guān)。有讀者對本書第一版給出了備課準備的書，理論與實踐相結(jié)合，實用內(nèi)容豐富，質(zhì)量好等評價;有讀者對本書第二版的評價是領(lǐng)導(dǎo)干部法治教育培訓(xùn)的理想教材;本書第三版上市三年多，僅當當網(wǎng)和京東網(wǎng)的好評就超過了350多條，有素不相識的地方法制辦領(lǐng)導(dǎo)還專門打來電話表示本書特別接地氣，是難得的適合領(lǐng)導(dǎo)干部閱讀的法治類圖書。2013年8月8日的《檢察日報》、2015年11月11日的《法制日報》分別以國家行政學(xué)院教授的法治公開課領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維報告為題對該書第二版和第三版進行了推介。2016年，本書第三版獲評中組部全國干部培訓(xùn)好教材，2017年，本書第三版被列入中央和國家機關(guān)強素質(zhì)、作表率讀書活動2017年下半年推薦書目(共14本)。這些好評、獎勵對我來說是莫大的鼓勵，也是促使我不斷修改完善本書的不竭動力。因為我深知，本書第三版離優(yōu)秀作品的要求和作者的期待還有不小的距離，還存在有些章節(jié)安排不太合理、部分內(nèi)容提煉概括不夠、個別表達不夠精準等諸多問題。本次修訂的重點有二：一是結(jié)構(gòu)安排上，進一步充實了法法治和法治思維的內(nèi)容，分別獨立成講;原第二講領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維概論中的領(lǐng)導(dǎo)干部為什么要有法治思維的內(nèi)容調(diào)整為序言;增加了一講契約思維;將第三版領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維提升的三講精減為一講，理由是本部分內(nèi)容過于煩瑣。二是內(nèi)容上，進一步彰顯時代特色，增強理論性，突出實踐性。理論性和實踐性相結(jié)合是本書一貫的特色，但前三版存在的一個突出問題是理論性不夠，實踐提煉總結(jié)也不夠。為此，此次修訂充分結(jié)合黨的十九大重要法治論斷和表述，盡可能增加了理論闡釋的內(nèi)容，同時也增加了一些鮮活的實踐案例。不過，必須指出的是，此次修訂雖然是在第三版以來近百場各個級別、各個行業(yè)法治思維講座、報告的基礎(chǔ)上進行的，但限于水平，依然不能令人滿意，希望廣大讀者不吝賜教。

　　劉　銳

　　國家第五個憲法日于中央黨校(國家行政學(xué)院)