維護建筑市場秩序 促進建筑市場發(fā)展
（代前言）

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同解釋（一）》）自2005年1月1日起施行以來，對統(tǒng)一法律適用、保障工程質(zhì)量、規(guī)范建筑市場、保護各類主體尤其是農(nóng)民工等弱勢群體的合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。但近年來建筑市場發(fā)生了新變化、司法實踐出現(xiàn)了新問題、管理政策有了新突破，最高人民法院與時俱進，于2018年12月29日發(fā)布了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程施工合同解釋（二）》），該解釋自2019年2月1日起施行，對合同效力、工程質(zhì)量、工程鑒定、損失賠償、優(yōu)先權(quán)行使、實際施工人權(quán)利保護等問題作了明確規(guī)定，統(tǒng)一了裁判規(guī)則。

一、依法維護建設工程招標投標市場秩序

《建設工程施工合同解釋（一）》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)�！敝袠说膫浒负贤�可被簡稱為“白合同”，另行訂立的與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同可被簡稱為“黑合同”。該條對“黑白合同”的規(guī)定范圍過窄，即原則上限于“工程價款”�！蹲罡呷嗣穹ㄔ旱诎舜稳珖�法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第三十一條規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等影響中標結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，導致合同雙方當事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務發(fā)生較大變化的，應認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容�！�

大量的司法實踐表明，“白合同”與“黑合同”最大的區(qū)別在于建設工程、工程價款、工程質(zhì)量以及工程范圍等方面的約定差異較大。為此，《建設工程施工合同解釋（二）》第一條規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務的，人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應予支持�！痹摻忉尩诰艞l規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結(jié)算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外�！痹摻忉尩谑畻l規(guī)定：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持�！薄督ㄔO工程施工合同解釋（二）》細化了“合同實質(zhì)性內(nèi)容”的標準，有效杜絕“黑白合同”、明招暗定等違法違規(guī)行為。

二、未取得規(guī)劃審批手續(xù)所簽訂合同的效力認定

合同的效力是合同對當事人所具有的法律拘束力，是基于對國家利益、社會公共利益的保護而對當事人的合意進行法律上的評價。合同效力涉及對合同的價值判斷，對合同效力及性質(zhì)的認定無須當事人主張，人民法院依職權(quán)主動審查。《建設工程施工合同解釋（一）》第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”該解釋明確了確認建設工程合同效力的基本原則，但對規(guī)劃審批手續(xù)對建設工程合同效力的影響不甚明確。

在司法實踐中，存在著當事人惡意不辦理相關審批手續(xù)或者登記手續(xù)，導致合同不能繼續(xù)履行，或者以此為由向人民法院起訴請求確認合同無效，企圖通過不誠信行為謀取不正當利益的情形。為此，《建設工程施工合同解釋（二）》第二條第一款規(guī)定：“當事人以發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外�！蓖瑫r，該條第二款又規(guī)定：“發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持�！弊罡呷嗣穹ㄔ褐荚谝运痉ń忉屩鸩綐淞⒁豁棽门幸�(guī)則，即任何人不能從其不誠信的行為中獲利，依法保護善意當事人的合法權(quán)益。

需要注意的是，合同效力補正的時間節(jié)點是“起訴前”。所謂合同效力補正，是指當事人所簽訂的合同因違反法律禁止性規(guī)定，導致合同不能滿足有效條件，大量可以通過事后補正或者實際履行使合同滿足有效條件，促使合同有效。合同效力補正的直接法律后果是使原本無效的合同發(fā)生效力上的轉(zhuǎn)化，成為有效合同。綜觀最高法院司法解釋的合同效力補正時間節(jié)點大多是“起訴前”（本解釋即是），少有是“一審法庭辯論終結(jié)前”［如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）第九條］。

三、建設工程施工合同無效損失賠償?shù)乃痉ㄕJ定

根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十八條的規(guī)定，建設工程施工合同被確認無效后，其法律后果是：返還依據(jù)合同取得的財產(chǎn)；不能返還或者沒有必要返還財產(chǎn)的情況下，折價賠償；如果當事人因建設工程施工合同無效遭受損失，有過錯的一方賠償對方因此遭受到的損失，如果雙方都有過錯，則各自承擔相應的賠償責任。由于建設工程施工合同標的物的特殊性，合同被確認無效后，不宜判決發(fā)包人向承包人返還財產(chǎn)，應當判決發(fā)包人向承包人折價賠償。因此，在建設工程竣工驗收合格的情況下，《建設工程施工合同解釋（一）》第二條規(guī)定，承包人有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款，明確了建設工程折價補償?shù)姆绞健?

通說認為，合同無效或者被撤銷后，無過錯的一方請求有過錯的一方承擔賠償責任的基礎是締約過失責任，而非違約責任或者侵權(quán)責任。作為建設工程施工合同的無效，因承包人無資質(zhì)或者超越資質(zhì)承攬建設工程，其過錯主要在承包方；因法律規(guī)定必須招標而未招標或者未辦理規(guī)劃審批手續(xù)的合同無效，其過錯主要在發(fā)包方。損失如何認定，依據(jù)《建設工程施工合同解釋（二）》第三條規(guī)定：建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。

在司法實踐中，出借或者說掛靠建筑施工企業(yè)資質(zhì)的現(xiàn)象屢禁不止，掛靠行為系違法行為，掛靠人與被掛靠人之間的關系法律不予保護。對此，《建設工程施工合同解釋（一）》第一條第（二）項明確規(guī)定，掛靠雙方當事人簽訂的掛靠協(xié)議為無效合同。在掛靠的情形下，對建設工程質(zhì)量不合格等造成的損失，掛靠人與被掛靠人如何承擔責任不甚明確，因此，《建設工程施工合同解釋（二）》第四條規(guī)定：缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

四、工程質(zhì)量與質(zhì)量保證金的司法處理

在司法實踐中，承包人為追索工程款提起訴訟后，發(fā)包人通常以工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失，并據(jù)此要求不付、少付所欠的工程款。因此，《建設工程施工合同解釋（一）》第十一條規(guī)定：因承包人的過錯造成建設工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。

承包人要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以工程質(zhì)量存在問題要求不付或者少付工程款，發(fā)包人的該項要求是抗辯還是反訴？對此存在爭議。對于抗辯與反訴的判斷標準應當從兩個方面判斷：一是是否超過承包人的訴訟請求范圍；二是發(fā)包人是否具有獨立給付請求的內(nèi)容。若發(fā)包人的要求沒有超過承包人的訴訟請求范圍，也沒有給付內(nèi)容，則應當認定為抗辯。反之，則應當認定為反訴。對此，《建設工程施工合同解釋（二）》第七條規(guī)定：發(fā)包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。

關于工程質(zhì)量保證金（或者說工程質(zhì)量保修金、工程質(zhì)保金）的法律性質(zhì)，一般認為屬于金錢擔保。在司法實踐中，工程質(zhì)量保證金的爭議主要集中在返還期限的確定上。對此，《建設工程施工合同解釋（二）》第八條規(guī)定，有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應予支持：（一）當事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿。（二）當事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。（三）因發(fā)包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告90日后起當事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告90日后起滿二年。發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務。

五、建設工程結(jié)算的司法處理

在司法實踐中，當事人就同一建設工程簽訂的多份建設工程施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量竣工并驗收合格，當事人參照哪一份合同作為結(jié)算建設工程價款的依據(jù)？《建設工程施工合同解釋（一）》第二條的規(guī)定在司法實踐中產(chǎn)生了分歧。對此，《建設工程施工合同解釋（二）》第十一條規(guī)定：當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設工程價款的，人民法院應予支持。當然，如果建設工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人可以請求承包人對該工程進行修復，經(jīng)修復驗收合格的，承包人可以請求參照合同約定結(jié)算工程價款。若經(jīng)修復仍不合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，不予支持。

在建設工程施工領域中，合同主體雙方就建設工程施工中最重要的價款結(jié)算達成意思一致，形成協(xié)議，合同一方反悔的應當如何處理？對此，《建設工程施工合同解釋（二）》第十二條規(guī)定：當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價款結(jié)算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。該解釋之所以如此規(guī)定，是由于民事訴訟應當遵循誠實信用原則。特別值得注意的是，在工程價款結(jié)算協(xié)議無效的情況下，并不等于該結(jié)算協(xié)議內(nèi)容不是當事人真實意思表示，在結(jié)算協(xié)議不損害他人合法權(quán)益的情形下，可直接參照結(jié)算協(xié)議約定，計算工程價款。合同主體一方申請工程造價鑒定的，亦不能準許。

在司法實踐中，一方當事人不認可合同主體共同委托有關機構(gòu)、人員對建設工程造價出具的咨詢意見，提出申請鑒定的，應當如何辦理？《建設工程施工合同解釋（二）》第十三條規(guī)定：當事人在訴訟前共同委托有關機構(gòu)、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。這是由于，咨詢意見本質(zhì)上是受托人的咨詢機構(gòu)按約定交付的工作成果，不同于司法機關委托鑒定機構(gòu)就專門問題進行鑒定所作出的鑒定意見，不能以有咨詢意見而剝奪當事人申請鑒定的權(quán)利，除非當事人雙方均明確約定接受咨詢意見。

六、建設工程的司法鑒定

建設工程施工合同糾紛的事實認定大多涉及建設工程造價、工程質(zhì)量、工期、工程修復費用等，這些專門性、技術性的問題，需要委托鑒定機構(gòu)進行司法鑒定。司法鑒定的成果是鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見，鑒定意見是民事訴訟法中規(guī)定的證據(jù)的一種。在一審訴訟中，當事人未申請鑒定的，應當如何處理？對此，《建設工程施工合同解釋（二）》第十四條規(guī)定：當事人對工程造價、質(zhì)量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百七十條第一款第（三）項的規(guī)定處理，即一審認定基本事實不清，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。值得注意的是，當事人在一審、二審期間均未申請鑒定，未完成舉證責任，在再審審查期間又提出鑒定申請的，人民法院不予準許。

建設工程施工合同案件相對復雜、疑難，涉及司法鑒定的案件較多，往往存在著法官過度依賴司法鑒定的現(xiàn)象，淡化行使司法審判權(quán)。對此，《建設工程施工合同解釋（二）》第十五條規(guī)定：人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證。由此可知：一是當事人提出鑒定申請后，是否準許由人民法院決定。二是委托鑒定的范圍、依據(jù)、期限等事項由人民法院決定。三是人民法院在確定委托鑒定事項時，應當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要確定。四是有爭議的鑒定材料應當經(jīng)過雙方當事人質(zhì)證，質(zhì)證程序由人民法院組織進行。

在司法實踐中，存在著以未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)作出鑒定意見的情況，該鑒定意見應否采納？對此，《建設工程施工合同解釋（二）》第十六條規(guī)定：人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質(zhì)證。鑒定人將當事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據(jù)。因此，人民法院對鑒定意見的審查，既要有程序性審查，又要有實質(zhì)性審查，從而正確判斷鑒定意見能否作為定案依據(jù)。

七、建設工程施工合同承包人的優(yōu)先受償權(quán)

《合同法》第二百八十六條規(guī)定了建設工程承包人就工程價款對建設工程折價或者拍賣所得價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利（以下簡稱建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)）。最高法院于2002年6月20日公布了建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的司法解釋，對司法實踐中的爭議問題作了統(tǒng)一規(guī)定，但仍不完善，《建設工程施工合同解釋（二）》用了七個條文對優(yōu)先受償權(quán)問題作了進一步完善。

在司法實踐中，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)主體包括哪些？不甚明確。對此，《建設工程施工合同解釋（二）》第十七條規(guī)定：與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模�人民法院應予支持。換言之，依法享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體必須與發(fā)包人存在直接的施工合同關系。建設工程的勘察人、設計人、分包人、實際施工人、監(jiān)理人以及與發(fā)包人無合同關系的裝飾裝修工程的施工人均不享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。值得注意的是，裝飾裝修工程的承包人與建設工程所有權(quán)人的發(fā)包方直接簽訂了裝飾裝修工程承包合同，承包人有權(quán)在裝飾裝修工程造價或者拍賣的價款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)，但僅僅限于因裝飾裝修而使該建筑物增加的價值的范圍內(nèi)。言外之意，裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者沒有處分該建筑物的權(quán)利，裝飾裝修工程的承包人不得享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

在建設工程施工合同中，承包人相對于發(fā)包人是弱勢地位，在利益平衡的基礎上，對弱勢一方的利益應予著重保護，但承包人建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的前提是承建的已經(jīng)完工的建設工程質(zhì)量合格。對此，《建設工程施工合同解釋（二）》第十九條規(guī)定：建設工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模�人民法院應予支持。一般而言，建設工程優(yōu)先受償?shù)膶ο笫强梢哉蹆r、拍賣的工程，而對不宜折價、拍賣的工程則無法享有優(yōu)先受償權(quán)。諸如違章建筑和工程質(zhì)量不合格且難以修復、合同目的無法實現(xiàn)的建筑，以及法律規(guī)定的其他情形等，均屬于建設工程不宜折價、拍賣的情形。建設工程施工合同有效，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)，并無疑問。但建設工程施工合同無效時，則應有所區(qū)別，對于因承包人的資質(zhì)、未遵守特定的程序等參照有效合同處理的無效合同，發(fā)包人對承包人的投入應支付相應款項。其他情形導致合同無效時，承包人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

未竣工的建設工程的承包人可否享有優(yōu)先受償權(quán)？最高人民法院認為處理建設工程施工合同糾紛案件必須堅持工程質(zhì)量優(yōu)先于合同效力的規(guī)則，不論合同有效或解除與否，只要工程質(zhì)量合格就應當支付工程價款。因此，《建設工程施工合同解釋（二）》第二十條規(guī)定：未竣工的建設工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)�，人民法院應予支持。應特別注意的是，未完工程的預期可得利潤屬于違約造成的損失范疇，不能就建設工程的折價或者拍賣價款優(yōu)先受償。若因發(fā)包人的原因?qū)е潞贤�解除，形成“半拉子”工程，承包人未完工程的預期可得利潤可以向發(fā)包人主張賠償損失。

建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，其效力范圍不同于擔保物權(quán)，該優(yōu)先權(quán)的效力范圍應依法律規(guī)定確定，不允許當事人自由約定。因此，《建設工程施工合同解釋（二）》第二十一條規(guī)定：承包人建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶�依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規(guī)定確定。承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)模�人民法院不予支持。該條規(guī)定與《合同法》第二百八十六條所規(guī)定的就建設工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償是一致的，承包人對建設工程價款以外的債權(quán)不享有優(yōu)先受償權(quán)。

對建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限及起算問題，《建設工程施工合同解釋（二）》第二十二條明確規(guī)定：承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算。該條規(guī)定的“六個月”屬于除斥期間，不存在中止、中斷或延長的情形。同時，建設工程施工合同中，如果是分期施工、階段付款，承包人主張階段性工程價款而合同仍在繼續(xù)履行的，應以工程最終竣工結(jié)算后所確定的工程價款的應付款時間作為優(yōu)先受償權(quán)行使期限的起算點。如果對工程價款結(jié)算事項予以約定，包括預算工程價款、工程進度款、竣工價款、質(zhì)量保修金等支付方式及數(shù)額等，應以工程最終的竣工總價款的應付款時間作為建設工程優(yōu)先受償權(quán)行使期限的起算時間。

在司法實踐中，發(fā)包人能否與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)？對此，《建設工程施工合同解釋（二）》第二十三條規(guī)定：發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。這是由于，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定權(quán)利，旨在保護建筑工人的利益，若允許當事人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，則有損建筑工人的權(quán)利保障，人民法院不能認可此類約定和效力。

首屆全國審判業(yè)務專家 何志

2020年5月