本書共計二十七章,既著眼于中國商事仲裁理論和實踐的歷史、現(xiàn)狀與發(fā)展,也融入了作者對中國商事仲裁制度設計背后所體現(xiàn)的價值理念之思考。
序言
本書*一版問世到現(xiàn)在已是第十個年頭。2015年Wolters Kluwer出版《Arbitration in China—A Practitioner?s Guide》,是*一版更新后的英文版。經(jīng)過其后五年的學習、積累和梳理,*二版終得付梓。回首從*一版準備到*二版出版這十年時間,感慨良多。人從而立到不惑,心境從可見的波濤澎湃到渴望的靜水流深;眼界愈開闊,愈知己所不能,而更樂于分享和互鑒。這十年,中國仲裁事業(yè)的發(fā)展可謂波瀾壯闊。專注于仲裁的人士大量涌現(xiàn),仲裁機構日益化和化,法院對仲裁支持力度不斷加大,這些積*因素都推動著中國仲裁實踐朝著更高標準穩(wěn)步前進。得益于此,*二版對仲裁實務與理論發(fā)展的前沿問題著墨更多。
除持續(xù)深入鉆研仲裁技術細節(jié),我也在思考仲裁制度設計背后體現(xiàn)的核心價值理念。公正和效率是商事仲裁制度的兩大追求。受社會環(huán)境、歷史背景、文化傳統(tǒng)等因素的影響,各法域對其理解各有不同。對于公正和效率的追求以及兩者的權衡,是一國仲裁發(fā)展歷程與當前實際情況的綜合反映。傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟環(huán)境和長期的重農(nóng)抑商政策是中國未能自然誕生或者順利移植商事仲裁制度的重要因素。1994年制定《仲裁法》時,中國市場經(jīng)濟方興未艾,缺乏仲裁制度從民間自發(fā)誕生的優(yōu)渥土壤。中國現(xiàn)代仲裁制度是在吸收、借鑒仲裁制度的基礎上自上而下推行的。地方政府*導組建仲裁機構,使商事仲裁一開始即以機構仲裁的面貌呈現(xiàn)。行政監(jiān)護以及仲裁機構對仲裁活動的強管理是中國仲裁制度的*大特色之一。當前,中國仲裁案件的增長速度和*對數(shù)量已遠非其他任何國家可比。政府更將其定位為化解社會矛盾、維護社會穩(wěn)定的重要機制。在中國歷史上,若兩造通過協(xié)商、調(diào)解仍然無法解決爭議,則會把爭議交由行政機構即“父母官”進行審理。“父母官”不僅需要根據(jù)兩造主張和證據(jù)進行居中裁判,還需要積*主動地查明真相、定分止爭、教化百姓。民眾對裁判者也有扶持弱小、實現(xiàn)實質公正的期盼。受此傳統(tǒng)及儒家文化影響,中國仲裁員在審理案件時更加注重教化和主持公道的作用,這正是“仲裁與調(diào)解相結合”之所以為國人普遍接受卻令西方人難以理解的重要原因,也是中國仲裁員更常行使釋明權的內(nèi)心驅動力。在中國歷史與現(xiàn)展的大背景下來理解中國仲裁,就更能體認商事仲裁的某些慣例或許未必是中國仲裁實現(xiàn)公正的有效途徑,亦更能理解中國仲裁發(fā)展及制度設計中對公正與效率的總體平衡。譬如,中國仲裁就不宜套用普通法系通行的復雜、冗長程序。因為,這一來無法實現(xiàn)快速解決大量糾紛的客觀社會需要,二來必然明顯增加爭議解決成本。從中國當事人的角度來看,簡單照搬普通法系仲裁實踐的做法必將降低效率,亦未必能夠實現(xiàn)當事人所期望的實體公正。因此,中國仲裁制度的設計*須首先以解決本國問題為要務,同時兼顧外國仲裁參與方對公正與效率的理解。中國《仲裁法》未來更新時似宜采用國內(nèi)仲裁法與仲裁法的兩分法路徑:國內(nèi)仲裁法突出本土資源解決本土問題,仲裁法則遵從規(guī)則與慣例。鑒于上述,本書*二版仍堅持比較研究的方法,在梳理中國仲裁實踐、剖析其問題并探尋解決方案的同時對比性地介紹相關仲裁實務與理論。近些年,我在仲裁方面的經(jīng)驗逐漸積累,加之參加聯(lián)合國貿(mào)易法委員會*二工作組以及各種交流和學習的經(jīng)歷,使我在相關領域的比較研究能夠更為深入,并可客觀呈現(xiàn)于*二版。
此外,*二版在體系上更為完善,比如,增加了“仲裁中的外國法查明”“緊急仲裁員程序”“仲裁機構/仲裁庭秘書”“網(wǎng)上仲裁”“仲裁中的第三方資助”等章節(jié)。原有章節(jié)更為豐富和充實,比如在“庭審”中介紹了更多被廣泛使用或者嘗試使用的庭審方法,在“中國商事仲裁概況”一章中嘗試探討“中國仲裁的本土化特色”。鑒于*高人民法院更為及時地公布了*新仲裁司法審查案例,*二版刪除了*一版中典型案例的請示與匯報,代之以摘要。
從個人角度來講,我對仲裁理解日益加深,無不與貿(mào)仲、北仲、上仲、上國仲、深國仲(深仲)、廣仲、石仲、寧仲等仲裁機構對我的信任、給我大量實踐和探索機會息息相關。我在貿(mào)仲,開始嘗試使用爭議點清單的方式審理復雜的案件;在北仲和上仲,分別擔任中國大陸*一宗和第三宗緊急仲裁員案件的仲裁員;在深國仲(深仲),嘗試將股東回購義務與支付回購款義務適當切分;在石仲,嘗試使用多份部分裁決的方法分解復雜案件……在相關案件中的所學所感,我都記錄在*二版中,試圖借此書與同行、讀者分享、切磋。
*二版的完成斷斷續(xù)續(xù),歷時四年有余。在這樣一個耗時費力的工程過程中,我的同事給了我巨大支持和幫忙。感謝吳凡合伙人律師、黃興宇律師、謝晨曦律師、趙潁夫律師、李國林律師、胡佳寧律師、陳素素律師和王子越律師。沒有他們,本書實難完成。感謝法律出版社法商分社薛晗社長、責任編輯慕雪丹小姐為本書出版付出的辛勞。諸多朋友為新版完善也給了寶貴建議,恕未能一一列名致謝。
感謝我的家人對我毫無保留的支持!
孫 巍
2020年5月6日
目錄
第一章中國商事仲裁概況
第一節(jié)中國仲裁事業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀
第二節(jié)中國仲裁法律體系及變革
第三節(jié)中國仲裁的本土化特色
第四節(jié)中國商事仲裁發(fā)展的新趨勢
第二章中國仲裁法律制度
*一節(jié)《仲裁法》
第二節(jié)《仲裁法司法解釋》
第三節(jié)其他重要司法解釋
第四節(jié)《紐約公約》
第三章外國仲裁、涉外仲裁與國內(nèi)仲裁
*一節(jié)外國或仲裁
第二節(jié)涉外仲裁
第三節(jié)涉臺仲裁的立法演變
第四節(jié)我國香港、澳門、地區(qū)仲裁
第五節(jié)國內(nèi)仲裁
第四章仲裁協(xié)議
*節(jié)仲裁協(xié)議的形式要求
第二節(jié)仲裁協(xié)議的獨立性
第三節(jié)仲裁協(xié)議有效性
第四節(jié)仲裁協(xié)議的效力
第五章仲裁的法律適用
*一節(jié)仲裁協(xié)議的法律適用
第二節(jié)仲裁程序的法律適用
第三節(jié)仲裁案件實體問題的法律適用
第六章仲裁中的外國法查明
*一節(jié)仲裁中外國法查明的基本概念
第二節(jié)仲裁中外國法查明的方法
第三節(jié)仲裁中外國法不能查明的問題
第七章仲裁規(guī)則
*一節(jié)仲裁規(guī)則與當事人意思自治
第二節(jié)近年來中國仲裁機構仲裁規(guī)則的修訂情況
第三節(jié)《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》
第八章中國法下的仲裁時效
*一節(jié)中國法下的仲裁時效概述
第二節(jié)中國法下仲裁時效的中止、中斷和延長
第三節(jié)仲裁時效的法律適用
第九章仲裁的申請、受理、答辯與撤回
*一節(jié)啟動仲裁前置程序的問題
第二節(jié)申請仲裁
第三節(jié)仲裁機構收費
第四節(jié)仲裁申請的受理及發(fā)送仲裁通知
第五節(jié)針對仲裁申請的答辯
第六節(jié)仲裁申請的撤回
第十章仲裁管轄異議
*一節(jié)向仲裁委員會提出管轄異議
第二節(jié)向仲裁庭提出管轄異議
第三節(jié)向法院提出管轄異議或確認仲裁協(xié)議效力之訴
第十一章仲裁反請求
*一節(jié)什么是仲裁反請求
第二節(jié)仲裁反請求的提出、受理及答辯
第十二章追加當事人、多份合同仲裁與合并仲裁
*一節(jié)追加當事人
第二節(jié)多份合同仲裁
第三節(jié)合并仲裁
第十三章緊急仲裁員程序
*一節(jié)緊急仲裁員程序概述
第二節(jié)緊急仲裁員程序的特征
第三節(jié)中國部分仲裁機構對緊急仲裁員程序的規(guī)定
第四節(jié)中國仲裁機構緊急仲裁員程序的實踐
第十四章仲裁財產(chǎn)保全
*一節(jié)仲裁財產(chǎn)保全制度介紹
第二節(jié)財產(chǎn)保全的申請
第三節(jié)財產(chǎn)保全的受理、擔保、保全措施及保全賠償責任等
第四節(jié)《內(nèi)地與香港仲裁保全的安排》
第十五章行為保全
*一節(jié)行為保全制度介紹
第二節(jié)行為保全的申請
第三節(jié)行為保全的受理、保全措施
第四節(jié)臨時措施域外執(zhí)行的現(xiàn)狀
第十六章仲裁證據(jù)保全
*一節(jié)證據(jù)保全制度介紹
第二節(jié)證據(jù)保全的申請
第三節(jié)證據(jù)保全的受理、保全方式、擔保等
第四節(jié)公證證據(jù)保全
第十七章仲裁庭
*一節(jié)仲裁庭的組成方式
第二節(jié)仲裁員的選定或指定程序
第三節(jié)仲裁員的回避
第四節(jié)仲裁員的更換
第五節(jié)仲裁員缺席對仲裁裁決的影響
第十八章代理人
*一節(jié)代理人資格
第二節(jié)境外律師及外國律師事務所駐華代表機構代理仲裁程序
第三節(jié)授權委托手續(xù)文件
第十九章仲裁機構/仲裁庭秘書
*一節(jié)國內(nèi)仲裁機構秘書的職責
第二節(jié)仲裁中的仲裁庭秘書
第三節(jié)案件秘書對仲裁的影響
第二十章證據(jù)
*一節(jié)證據(jù)的種類
第二節(jié)證據(jù)的提供
第三節(jié)證據(jù)的審查認定
第二十一章庭審
*一節(jié)開庭的時間和地點
第二節(jié)程序會議及程序令
第三節(jié)開庭審理的流程
第四節(jié)對目前通行開庭審理方式的反思
第五節(jié)仲裁庭的釋明權
第六節(jié)書面審理
第二十二章網(wǎng)上仲裁
*一節(jié)網(wǎng)上立案
第二節(jié)電子送達
第三節(jié)審理方式
第二十三章仲裁裁決
*一節(jié)裁決書的要素
第二節(jié)作出裁決的期限
第三節(jié)裁決的形成與作出
第四節(jié)裁前告知程序
第五節(jié)裁決書的送達
第六節(jié)仲裁費用的承擔
第七節(jié)中間裁決
第八節(jié)部分裁決
第九節(jié)按照和解協(xié)議或經(jīng)過調(diào)解達成協(xié)議制作的裁決書
第十節(jié)仲裁庭對裁決的解釋
第十一節(jié)漏裁、文字及計算的處理
第十二節(jié)公開仲裁裁決之新動向
第二十四章仲裁調(diào)解
*一節(jié)仲裁調(diào)解制度概述
第二節(jié)仲裁庭調(diào)解模式在中國和其他國家的規(guī)定與實踐
第三節(jié)撤銷或不予執(zhí)行仲裁調(diào)解書
第二十五章仲裁的司法審查
*一節(jié)仲裁裁決司法審查的法律依據(jù)
第二節(jié)涉外仲裁協(xié)議效力司法審查的適用法律
第三節(jié)仲裁司法審查的管轄法院
第四節(jié)仲裁司法審查的逐級上報制度和審限制度
第五節(jié)仲裁裁決司法審查的后果/結果
第六節(jié)仲裁協(xié)議有無的典型案例分析
第七節(jié)仲裁司法審查其他典型案例分析
第八節(jié)排除或變更仲裁司法審查的適用及標準
第二十六章仲裁裁決的執(zhí)行
*一節(jié)國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決的執(zhí)行
第二節(jié)我國香港、澳門、地區(qū)仲裁裁決的執(zhí)行
第三節(jié)根據(jù)《紐約公約》申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決
第四節(jié)非公約裁決或非商事關系仲裁裁決的承認和執(zhí)行
第五節(jié)執(zhí)行措施和執(zhí)行期限
第六節(jié)執(zhí)行異議和執(zhí)行異議之訴程序
第七節(jié)執(zhí)行不能轉破產(chǎn)
第二十七章仲裁中的第三方資助
*一節(jié)第三方資助概述
第二節(jié)仲裁中第三方資助的特殊問題
第三節(jié)第三方資助在中國的實踐及展望