序：放大法律方法研究的視界
法律方法，乃是因為以法律為前提的制度事實無以應對文化—社會事實的產(chǎn)物，是理性建構(gòu)的秩序無以應對自然長成的關(guān)系的產(chǎn)物，是被固定在一定時空中的人類認知無以應對邊界無限開放的客觀事實的產(chǎn)物。這客觀上表明，作為人類智慮的法律，如果不借助法律方法，就無以毫無掛礙、勝任愉快地調(diào)整社會關(guān)系，特別是復雜和疑難的社會關(guān)系。但這種理解，很容易將法律方法的研究，作為一項純粹探求法律適用技術(shù)的活計，因此，法律方法也就蛻變?yōu)椤胺�律適用技術(shù)”——盡管自表面上看去，這并沒有什么，能夠通過法律適用的困境，發(fā)現(xiàn)一套可借用技術(shù)修補法律不足的機制，自然不但不是什么壞事，還是一件極不容易也極有意義的學術(shù)和實踐志業(yè)。但問題在于，法律方法只是止步到這個階段，還很不夠。因為法律方法不是或不僅是對法律的內(nèi)部修補，它事實上是人們在文化—社會視角檢討法律的產(chǎn)物，因此，它在規(guī)范視角之外，還須在文化—社會視角探究。
這表明，法律方法研究不能留步于技術(shù)，還應挖掘技術(shù)背后的具體事實根據(jù)和理念——其核心是從法律與文化—社會關(guān)聯(lián)的視角觀察法律方法存在的緣由，也在法律與文化—社會關(guān)聯(lián)的視角尋求法律適用的具體方法。一直以來，受分析實證主義法學的深刻影響，法律人很樂意把法律看做一個內(nèi)在自足或邏輯自洽的概念，這種追求無可厚非，但問題在于法律不僅是一套規(guī)范體系，而且它必須是作用于社會的規(guī)范體系。一旦一種內(nèi)部自足的規(guī)范體系作用于開放的社會關(guān)系時，其自足很易被證偽。我們知道，這種理論主要被判例法國家的法理學者所信奉，并且也極深地影響我國法學界。問題是英美判例法體系自有一套創(chuàng)制和運行機理，它本身建立在獨特的法律文化基礎(chǔ)上——它既原則性地遵循先例，又變通性地先例識別，并*終把法律（先例）理由和事實（案情）理由緊密結(jié)合起來，從而實現(xiàn)法官的“現(xiàn)例創(chuàng)造”。顯然，在那里，法律適用自身預設(shè)了一套明晰的司法對法律（先例）的糾錯機制。正是此種機制，使法律（先例）即使有問題，也能夠在法官裁判（創(chuàng)制新先例）的不斷發(fā)展和不斷糾錯過程中，維持一種可矯正的、動態(tài)的、且能夠把形式理性和實質(zhì)理性兩者巧妙協(xié)調(diào)的，在邏輯上自洽圓融、自圓其說的法律。正是受法律發(fā)展的這種事實之影響，所以在英美法系國家，特別是美國法學界，出現(xiàn)了一種與分析實證主義法學看似對極的學術(shù)觀點，那便是我們熟知的、聲勢浩大的現(xiàn)實主義法學——霍姆斯、卡多佐、弗蘭克、格雷、盧埃林，以及波斯納等一系列如雷貫耳的法學家，其中多位還是職業(yè)法律人（法官）兼法學家，他們力透紙背的論述，看似在解構(gòu)分析實證主義法學的過于自負，但實際上這兩種法學流派在法學學術(shù)史上，真正上演了一出精彩的“二人轉(zhuǎn)”——前者提供了一幅實在法的理想圖式，而后者則為這幅理想圖式的實現(xiàn)，謀劃出具體描繪它的現(xiàn)實手法，從而惟妙惟肖地把英美判例法之“邏輯自洽”的因由，揭示得一清二楚。
但是，我們的情形卻不一樣——因為我們面對的是成文法。雖然在當代中國的法律改革，特別是其司法體制的改革中，有人認為其在實體法上借鑒的是大陸法系成文法的理性，在程序法尤其是刑事訴訟法上更多地借鑒了英美程序法的理念。這種觀點自表面看似不無道理，但在事實上不得不關(guān)注的是，在理論上，除了全國人民代表大會，代表人民立法才具有合法性之外，其他任何機構(gòu)的規(guī)范性文件，無論其技術(shù)性還是其正義性都派生自這一機構(gòu)及其法律，都是對人民代表大會及其常務委員會立法的貫徹性、執(zhí)行性規(guī)范。
而司法機構(gòu)的裁判不能作為判例，不能作為法律，因為它不具有人民的代表性，進而也不具有把裁判升格為判例和法律的合法性——雖然我們知道，在中國悠久的法律發(fā)展歷程和法律體系中，例具有十分獨特的地位。從先秦之“比”，中經(jīng)漢之“決事比”、 晉之“故事”、 唐之“法例”、 宋元之“斷例”、 明之“事例”、 清之“通行”，直到民國大理院之“例”，可以說判例之承續(xù)不絕如縷。但自從中華人民共和國成立以來，并未給司法留出“造法”的空間——即使數(shù)量龐大的司法解釋在案件裁判中實際上起著重要的、有時甚至是*全權(quán)*的裁判根據(jù)的作用，但在合法性理念上，在法律的形式上，它的地位不過是法律適用的一種方式。以機關(guān)身份出面的司法解釋之地位是如此，以法官個人身份主裁的判例也不可能被直接納入“人民意志”的范疇。
如上區(qū)分說明，在我國，法律的事業(yè)是由法典所成就的，是圍繞人民代表大會所制定的法典而展開的。這樣一來，無論在理念上，還是在實踐中，人們自覺不自覺地對法典寄予了極大期望，似乎一部法典的誕生，就能夠無所遺漏地解決社會所面臨的形形色色的問題。這在*近舉國上下對在民事領(lǐng)域里制定包羅萬象的民法典之翹首以盼中不難發(fā)現(xiàn)。此種對法典的渴望和“迷信”，毫無疑問，首先是值得贊許的。自然，這也是依法治國、建設(shè)法治國家的民意基礎(chǔ)、觀念基礎(chǔ)和規(guī)范基礎(chǔ)。但與此同時，必須得承認，直到目前我國立法的議論機制、技術(shù)能力、決策水平等都不盡如人意這一事實。退言之，即便這些擔心都是杞人憂天，即便我們制定的法律都能大體上包羅萬象地囊括所有相關(guān)社會關(guān)系，但可以肯定，誰也不能夸口它就能無所遺漏地包辦、調(diào)整所有的社會關(guān)系，誰也不會有人聲稱，立法者根據(jù)某一時空點制定的法律，以及其所連帶生成的法律之穩(wěn)定、滯后、時效、范圍等屬性，能夠隨時隨地地跟進日新月異、千姿百態(tài)的社會關(guān)系。因之，法典存在“病灶”，存在意義模糊、意義沖突和意義不明，乃是“大概率事件”。
這表明，標榜建構(gòu)理性主義精神的成文法，尋求通過宏大的法典來設(shè)計調(diào)整和解決社會交往、社會關(guān)系和社會秩序的“一攬子”方案。這種抱負不可謂不美好，不可謂不宏大。但取法乎上，未必僅得其中。很多時候取法宏大，卻收效微末。特別當人類自知其理性有限，還非要以有限理性對未來無限事務作出無死角、全方位的安排時。我們知道，人們所面對的社會，是一個過去與現(xiàn)在兼具、傳統(tǒng)與未來交織、原地踏步與變動不居同在的復雜體系，如何讓穩(wěn)定性的法典這種人類的有限理性，來調(diào)整無限動態(tài)的社會關(guān)系？法律能否勝任愉快地調(diào)整所有的無限開放的社會關(guān)系？如果不能，能否通過法律適用者的能動性來彌補之？對此，成文法理性基本采取否定態(tài)度，這在我國尤為明顯。
這就勢必導致法律調(diào)整存在“不能”，但又不期望法律適用者發(fā)揮其能動性，根據(jù)與時俱變的社會事實來適當緩解法律調(diào)整與文化—社會間的緊張關(guān)系，其結(jié)果只能是把傳說中神的規(guī)范操作強力地推行于人類、推行于法官。對立法者而言，這顯然是強人所難。既然立法者不可能無所遺漏地設(shè)計并推行法律調(diào)整社會關(guān)系的“一攬子”方案，那么，借助法律方法來矯正法律的模糊、沖突和遺漏，就是為法律調(diào)整社會關(guān)系爭取更大可能性的必要舉措，也是法律適用者不得已而為之的事。
之所以對法官而言，是不得已的舉措，在于成文法國家，不像判例法國家那樣，存在借由司法出面，靈活地救濟法律缺漏的方法機制。對法官而言，其面對訴訟請求時，絕不能以法律有模糊、有沖突或有漏洞為由而拒絕受理、拒絕裁判。除非有法律根據(jù)，否則，法官必須受理訴訟、裁判爭議。問題是其一旦受理，一旦進入裁判，就需要“依法裁判”，而不能沒有法律根據(jù)地裁判。這樣，就勢必造成法官的兩難：既要法官依法裁判，但有無妥適的法律規(guī)范作為裁判根據(jù)。這正如既要馬兒跑得快，又要馬兒不吃草一個道理，真是有點強法官所難。如何妥當?shù)靥幚磉@一問題？司法實踐表明，解決了這一兩難的基本機制，就是能夠在一定程度上發(fā)揮法官能動性的法律方法。成文法世界的法律方法，就是在成文法不時面對的這種困境和尷尬中應運而生的。以上是在成文法世界運用法律方法的主要原因。
人們在論及法律方法時，皆強調(diào)它的合法律性——合乎法律精神、原則的屬性。這自有其道理。但在我看來，如果法律方法僅僅考慮的是合法律性，那還不如說法律方法就是法律的組成部分，甚至說法律方法就是法律。可如果這樣理解的話，法律方法就多少有點兒像雞肋——棄之可惜，食之無味。法官以及一切法律適用者，在法律出現(xiàn)病癥時不得不借助、運用法律方法，但法律方法就是要遵循法律，這豈不是多此一舉？法律方法的目的，是在當下案情面對法律供給不足時，為消解法官決斷的疑難而提供技術(shù)方案和支持，如果人們在法律原則或法律精神中已然能夠找到裁判依據(jù)，那對法官而言，*多只是增加了一些論證說明義務而已，無須再耗時費力而引出什么法律方法，學者們也無須皓首窮經(jīng)去探究什么法律方法了。
事實上，法律方法不僅在一頭連著合法性的要求，而且在另一頭連著合事實性的要求。在一定意義上，后者比前者更為重要和必要。原因如前所述，其一，如果苛求其合法性，意味著消解了法律方法；其二，法律方法就是用來解決法律根據(jù)不足或根據(jù)有問題時的當下案件的。正是在這里，法律方法的研究不僅要面對規(guī)范，弘揚分析實證主義法學的精神，而且更要面對社會、文化和事實，弘揚現(xiàn)實主義法學的理念。其中對社會和文化的探究，之所以于法律方法而言格外重要，就在于“法在事中”——法律方法也在事中。如果司法裁判在法律有缺漏時，不尊重事實本身，不尊重文化傳統(tǒng)，那么，其裁判無論如何，都不會獲得可接受的效果。
我國各地多次出現(xiàn)的因“紅、白事宴客相撞”而告飯店的案件，就很典型地表明法律方法如果不考量文化因素，就無法獲得當事人和社會的接受。顯然，這類案件說不上復雜，但解決起來很是棘手。因為在法律上，人們找不到飯店違法的具體根據(jù)和理由；在意識形態(tài)上，這種訴求和主張甚至有違“堅持唯物主義，反對封建迷信”的一貫宣傳和高尚理念。但在文化—社會觀念上，同時同地舉辦宗旨對立、人們的感情也截然相反的兩場宴會，無論對紅、白事哪方主體而言，都是不能接受的。飯店的行為，違背文化習俗，違背社會道德，違背事實常理。這個時候，法官只能主要站在事實立場，盡量尋求一種不違背法律、但更符合生活事實的理由來裁判，才能撫慰當事人因此所受到的心理傷害；反之，如果一味地尋求實在法的精神、原則根據(jù)，則意味著類似的案件就根本無法下判。
正是基于此種考量，《法律方法論：文化、社會、規(guī)范》一書對法律方法的探索，不是僅局限于純粹規(guī)范和技術(shù)視角，而是放大了法律方法的觀察視界，從文化—社會的一般規(guī)定性出發(fā)，尋求法律方法的生成根據(jù)，進而擴展了法律方法的研究范圍，以充實法律方法的理念，從而得出如下一般的結(jié)論：對于成文法而言，救濟法律意義模糊、沖突和空缺的方案，盡管可以在法律內(nèi)部尋找，但當內(nèi)部尋找不能時，就只能把視野置諸事實層面，進而置諸人們?nèi)粘Ｉ�活和交往的文化—社會層面�?
本書上編主要基于文化觀念和歷史法學的基本思路，把文化一般和中國文化的特色相結(jié)合，探究在中國文化背景下法律對社會關(guān)系進行調(diào)整的一般機理。盡管這部分不是直接論述法律方法，更未涉及任何具體的法律方法技術(shù)，但它對人們理解作為技術(shù)或工具的法律所依賴的文化—社會背景不無幫助，尤其對理解在*終意義上講，作為規(guī)范體系的法律必須依從作為交往體系的事實，以及這種事實的“規(guī)定性指令”；否則，法律自身便失去了合法性，進而也對人們理解當規(guī)范體系暌違事實體系時，救濟方法出場的必要和可能不無幫助。這部分的內(nèi)容，與筆者一直鐘情的法哲學研究密切相關(guān)，可謂是法律方法的法哲學視角。
本書中編主要基于法社會學與法人類學的理念，把習慣等民間規(guī)范作為法典調(diào)整不能或調(diào)整不周時的法律適用救濟方案。雖然因為我國民事立法在近些年的推進，法律對習慣等民間規(guī)范的關(guān)注日益強化，舉凡“交易習慣”“物權(quán)習慣”“婚姻習慣”“民族習慣”等社會規(guī)范不斷地出現(xiàn)在各類民事法律和民族法律中。特別是《民法總則》第10條有關(guān)司法適用習慣的原則規(guī)定，進一步激活了法官在法律存在漏洞時的民事司法活動中，適用習慣的可能和條件。但是，法律的這種授權(quán)，一方面，為在法律方法視角探究習慣適用提供了規(guī)范權(quán)*；但另一方面，對學術(shù)研究而言，僅就此而展開論述，尚很不夠，在立法上、行政中以及傳統(tǒng)文化中深入探究習慣等民間規(guī)范在法律中的吸納、適用以及排除，為在此一視角探究并擴展法律方法，創(chuàng)設(shè)了更為廣闊的空間。這部分的內(nèi)容，與筆者一直關(guān)注并研究的民間法這一法社會學領(lǐng)域明顯勾連，可謂是法律方法的法社會學視角。
本書下編則基于規(guī)范法學或法律哲學的理念，直接探究法律方法的理論基礎(chǔ)、基本功能、適用細節(jié)以及規(guī)范詞的辯證。