第一章基礎理論 1不動產(chǎn)登記行為性質(zhì)和法律定位 2015年3月1日起施行的《不動產(chǎn)登記暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）規(guī)定國家實行不動產(chǎn)登記制度，意味著自2007年《物權法》規(guī)定不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度以來，正式建立這一制度。這是規(guī)范不動產(chǎn)登記行為、維護不動產(chǎn)交易安全，保護不動產(chǎn)權利人合法權益的重要保障，也是貫徹國務院轉(zhuǎn)變政府職能、提高政府治理效率、方便群眾辦事的重要舉措。建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機構是制度建立的重要環(huán)節(jié)。目前全國基本以國土資源部（現(xiàn)為自然資源部）為樣板分別成立不動產(chǎn)登記局和不動產(chǎn)登記中心，但各地對不動產(chǎn)登記機構的性質(zhì)理解差異，直接影響到不動產(chǎn)登記機構的設立和職責整合。本文試圖從比較法上展開討論，結(jié)合司法判決，探尋不動產(chǎn)登記機構設置的有關問題。 一、不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì) 登記行為的性質(zhì)對不動產(chǎn)登記機構的設置和定位具有重要意義�！稌盒袟l例》第2條就不動產(chǎn)登記加以界定：不動產(chǎn)登記，是指不動產(chǎn)登記機構依法將不動產(chǎn)權利歸屬和其他法定事項記載于不動產(chǎn)登記簿的行為。本條例所稱不動產(chǎn)，是指土地、海域以及房屋、林木等定著物�！稌盒袟l例》并未對其性質(zhì)究屬民事還是行政作出界定。學界對不動產(chǎn)登記行為存在三種意見：行政行為說、民事行為說、雙重屬性說。其中行政行為說分為行政確認說和特殊的行政行為說——準法律行為的行政行為和物權公示行為。 民事行為說認為不動產(chǎn)登記性質(zhì)上屬于民事行為，理由是登記系基于當事人的登記申請發(fā)生，通過登記發(fā)生不動產(chǎn)物權變動的私法效果，原因行為在于當事人之間作出物權變動的法律行為，核心是當事人的意思表示，而非登記機構的登記行為。登記的目的就是要確認物權變動并將之告訴有利害關系的第三人，登記行為并沒有創(chuàng)設新的權利義務關系，只是將已經(jīng)發(fā)生的物權變動通過登記加以公示。規(guī)定不動產(chǎn)登記制度的《民法典》是典型的私法。 民事行為說抓住了登記的本質(zhì)，但其不能解釋登記機構的官方性和國家公權力介入對登記效力的保障，不利于保護申請人的合法權益，而在司法實踐中就登記機構提起的訴訟都是行政訴訟。顯然司法實務并不支持不動產(chǎn)登記的民事行為說。 從歷史上看，分散登記時期我國的各個不動產(chǎn)類別的登記權都屬于不動產(chǎn)所在地的縣級以上人民政府和有關行政管理部門，比如《土地管理法》規(guī)定農(nóng)民集體所有土地、國有土地由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》規(guī)定房產(chǎn)登記部門是縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門�！掇r(nóng)村土地承包法》規(guī)定，縣級以上人民政府應當向承包方頒發(fā)土地承包經(jīng)營權證，并登記造冊�！渡�林法》規(guī)定，國家所有的和集體所有的森林、林木、林地，個人所有的林木和使用的林地，由縣級以上地方人民政府登記造冊�！逗Ｓ蚬芾矸ā芬�(guī)定，國務院批準的項目用海，由國家海洋漁業(yè)局登記造冊，縣級以上地方政府批準的項目用海，由批準用海的地方政府登記造冊，海洋行政主管部門負責登記的具體工作。 但是我們不能根據(jù)登記機構來確定登記行為的性質(zhì)，否則就會得出：同樣的登記行為，登記機構是行政機關就是行政行為，登記機構是司法機關則是司法行為。比如德國的不動產(chǎn)登記機構為屬于地方法院的土地登記局，瑞士大多為各州地方法院，日本為司法行政機關法務局、地方法務局及派出所。應該說，不動產(chǎn)登記性質(zhì)上屬于行政行為，是為理論界和司法實務界公認的，這是由其登記機構的官方性、登記權限和程序的行政法定性、登記機構的行政可訴性決定的。《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對房屋登記機構的房屋登記行為以及與查詢、復制登記資料等事項相關的行政行為或者相應的不作為不服，提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。 我們也要看到不動產(chǎn)登記私法的一面，登記的根本目的是貫徹物權的公示和公信原則，這使其截然不同于一般的行政管理行為。首先，不動產(chǎn)登記并非一種行政許可，因為并沒有給申請人設立其從事特定活動的權利。其次，不動產(chǎn)登記并非行政確認。行政確認說是多數(shù)行政法學者和行政審判庭法官接受的觀點，該說認為登記行為是登記機構代表政府對不動產(chǎn)上的物權予以登記公示，依法確認不動產(chǎn)物權歸屬關系并使之具有對世效力的行政行為。登記的目的在于對不動產(chǎn)權屬和內(nèi)容的確認，賦予申請人法律上認可并受到保護的物權。這一說法不僅違背不動產(chǎn)登記的根本宗旨，造成對當事人意思自由的不當干預，而且混淆了民事關系和行政管理關系，使大量行政管理職能被不當附加在登記上，扭曲了不動產(chǎn)登記功能。 由上可知，不動產(chǎn)登記只是對客觀事實或既存的權利狀態(tài)進行單純的認知，并不對申請人在民事實體法上的法律關系和享有權利作出判斷，只是就當事人的申請作出能否記載于登記簿上的決定。只有法院才享有確認不動產(chǎn)物權歸屬和內(nèi)容的終局性權力，登記機構沒有這個權力和能力。此外，登記的效力來自法律的規(guī)定，在法律行為之外的法律事實引發(fā)的不動產(chǎn)物權變動中，比如因為合法建造房屋原始取得房屋所有權，登記甚至不是物權變動的生效要件。登記與否完全不影響物權的取得，更談不上登記機構對物權的確認或許可。將登記作為行政確認會導致法院和當事人都將登記行為看作對實體法上民事權利義務關系的確認，在不動產(chǎn)權屬糾紛訴訟中法院和當事人都要先通過行政訴訟推翻登記機構的登記后才能解決民事上的權屬糾紛。這也不符合法院的司法解釋和“先民后行”的審判實踐。 從不動產(chǎn)登記的性質(zhì)和功能上看，不動產(chǎn)登記既未賦予權利，也未免除義務，更沒有設定或剝奪權利或義務，因此既不屬于行政許可，也不屬于行政確認，而是一種特殊的準法律行為的行政行為——物權公示行為，性質(zhì)上屬于程序性行政行為，是登記機構依職權作出的可訴的行政行為，具有信賴利益保護的職責，對信賴其登記而受到損失的相對人承擔賠償責任。形象地說，登記機關在登記中更像是一臺“復印機”，而不是“打印機”。 明確了這一點，有利于橫向上區(qū)分確權（權屬管理）和登記的職責，對我們區(qū)分交易和登記的職責，審批和登記的職責具有重要意義。更重要的是，確定了不動產(chǎn)登記的審查標準和承擔責任方式，可依此指導不動產(chǎn)登記制度的窗口建設和流程再造。