《何謂法律:美國(guó)最高法院中的憲法》并非一部專(zhuān)論,亦非一部參考書(shū),而是針對(duì)憲法學(xué)的主要課題給出了自己的理解。伴隨著歷經(jīng)兩百年的數(shù)個(gè)修正案,自美利堅(jiān)合眾國(guó)政府建立之初,憲法就或多或少地建構(gòu)起了政府的框架。理智的人無(wú)法去期待憲法來(lái)提供某種單一化的主題。但是,對(duì)于我們?cè)诖怂懻摰模瑸榇蟊娝毡殛P(guān)注,且為國(guó)民生活賦予了清晰而絕妙的基本結(jié)構(gòu)的主要論題而言,各個(gè)論題之間有著一貫性。正如學(xué)習(xí)解剖學(xué)時(shí)不僅要去學(xué)習(xí)神經(jīng)、骨骼以及肌肉等,還要學(xué)習(xí)更大的生命系統(tǒng),如神經(jīng)系統(tǒng)、循環(huán)系統(tǒng)、消化系統(tǒng)和骨骼肌系統(tǒng)一樣,正是這種或這些一貫性,使得憲法學(xué)成為一門(mén)不僅需要學(xué)習(xí)而且更需要理解的學(xué)問(wèn)。
這本書(shū)并非一部專(zhuān)論,亦非一部參考書(shū),而是針對(duì)憲法學(xué)的主要課題給出了自己的理解。伴隨著歷經(jīng)兩百年的數(shù)個(gè)修正案,自美利堅(jiān)合眾國(guó)政府建立之初,憲法就或多或少地建構(gòu)起了政府的框架。理智的人無(wú)法去期待憲法來(lái)提供某種單一化的主題。但是,對(duì)于我們?cè)诖怂懻摰,為大眾所普遍關(guān)注,且為國(guó)民生活賦予了清晰而絕妙的基本結(jié)構(gòu)的主要論題而言,各個(gè)論題之間有著一貫性。正如學(xué)習(xí)解剖學(xué)時(shí)不僅要去學(xué)習(xí)神經(jīng)、骨骼以及肌肉等,還要學(xué)習(xí)更大的生命系統(tǒng),如神經(jīng)系統(tǒng)、循環(huán)系統(tǒng)、消化系統(tǒng)和骨骼肌系統(tǒng)一樣,正是這種或這些一貫性,使得憲法學(xué)成為一門(mén)不僅需要學(xué)習(xí)而且更需要理解的學(xué)問(wèn)。
因此,在憲法中這些主要論題和體系的存在,以及對(duì)其分別加以清晰表述并使之相互區(qū)別,使得人們能以更為一般化的術(shù)語(yǔ)對(duì)這些主題予以妥當(dāng)?shù)谋硎。這樣的一貫性使得有可能通過(guò)某種對(duì)憲法學(xué)的記述,來(lái)為那些受過(guò)教育的外行人士以及非專(zhuān)業(yè)的律師提供啟蒙,而不會(huì)讓他們藐視或忽略那些至為關(guān)鍵的細(xì)微差別。
查爾斯·費(fèi)瑞德(Charles Fried)哈費(fèi)大學(xué)法學(xué)院教授,前美國(guó)司法部部長(zhǎng),前馬塞州最高法院大法官胡敏潔,南京大學(xué)法學(xué)院講師,法學(xué)博士;蘇苗罕,中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所憲法學(xué)與行政法學(xué)專(zhuān)業(yè)博士生;李鸻,山東大學(xué)法律碩士。
第一章 憲法原則
一、先例
二、連貫性與特征
三、不同意見(jiàn)書(shū):原則中的次強(qiáng)音
第二章 聯(lián)邦主義
一、基礎(chǔ)
二、權(quán)力及其逾越(run out)
三、與聯(lián)邦權(quán)力對(duì)峙的州權(quán)力
四、為何是聯(lián)邦主義原則?
第三章 分權(quán)
一、多樣選擇之一
二、從結(jié)構(gòu)推斷職能
三、分權(quán)與現(xiàn)代行政國(guó)家
四、最高法院與“無(wú)頭的
第四部門(mén)”
五、安全與效率:兩種分權(quán)模式的正當(dāng)依據(jù)
六、作為自由衛(wèi)護(hù)的司法分支
七、司法審查
八、對(duì)“最小危險(xiǎn)分支”的水平控制
2何謂法律:美國(guó)最高法院中的憲法
第四章 言論
一、基礎(chǔ)
二、學(xué)說(shuō)
第五章 宗教
一、宗教條款的悖論
二、學(xué)說(shuō)
三、結(jié)論性的思考
第六章 自由和財(cái)產(chǎn)
一、文本:征用、契約和正當(dāng)程序
二、征用和契約
三、自由
四、基本權(quán)利
五、普遍的程序保護(hù)
第七章 平等
一、一般意義上的平等
二、種族
三、性別與其他分類(lèi)
四、貧窮與基本權(quán)利
五、目的與效果
六、平權(quán)措施(amrlllative action)
后記
案例表
索引
保守派的憲法代言人:查爾斯·弗瑞德——代譯后記
附記
(一)必要性與妥當(dāng)性
列舉試圖涵蓋這些主題,建國(guó)者的經(jīng)驗(yàn)與預(yù)見(jiàn)表明,這些主題對(duì)于全國(guó)性政府的生命力而言是必要的。[24]但是,如果這種分配的目的在于確保政府效率,那么,重要的是,清楚地說(shuō)明進(jìn)行分配以及期待被執(zhí)行的解釋性原則。邦聯(lián)條例已規(guī)定,每州“保留”那些并未“明確授予”聯(lián)邦政府的權(quán)力。[25]相比較而言,憲法在國(guó)會(huì)權(quán)力列舉之外附加了最后條款,有時(shí)稱(chēng)之為兜底性條款(sweepingclause):“為了行使上述各項(xiàng)權(quán)力,以及行使本憲法賦予合眾國(guó)政府或其各部門(mén)或其官員的種種權(quán)力,制定一切必要的和適當(dāng)?shù)姆!?br />
這一條款最先的注釋出現(xiàn)于1819年McCulloch v.Matyland案中,首席大法官馬歇爾的處理方式如此精巧,以至于其一度被認(rèn)為是原則可靠性的基礎(chǔ)。該案中,馬里蘭州質(zhì)疑國(guó)會(huì)建立美國(guó)銀行的權(quán)力,因?yàn)檫@樣的權(quán)利并未被憲法清晰地列舉。馬歇爾解釋了在這一背景下的“必要性”,不意味著感受必要條件(sine qua non)意義上的“必要”——正如馬里蘭州辯護(hù)律師所主張的——而意味著對(duì)執(zhí)行列舉權(quán)力目標(biāo)以及國(guó)家立法目標(biāo)而言,任何“恰當(dāng)?shù)摹迸c“明確地適用”的手段。顯而易見(jiàn),銀行并非絕對(duì)有必要執(zhí)行那些如馬歇爾所述的銀行有助于實(shí)施的多種權(quán)力,包括征稅和收稅、借錢(qián)、規(guī)制貿(mào)易或培養(yǎng)并支持陸軍與海軍;I集資金并在全國(guó)范圍內(nèi)支付,國(guó)家銀行是促使實(shí)現(xiàn)這一目的的工具。他提供了這樣的例子,即憲法賦予國(guó)會(huì)建立郵局和郵道的權(quán)力。但是,建立這些并不意味著必然要包含沿著這些道路從一處到另一處運(yùn)送郵件抑或懲罰偷盜郵件的人。第一種功能可能由私人締約的運(yùn)營(yíng)者來(lái)履行,第二種功能則可能由那些其法律規(guī)定一般偷盜為犯罪的州來(lái)履行。