《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》英文原版于2003年由哈佛大學出版社出版,北大出版社于同年10月即獲得翻譯授權(quán),余亦得以受邀獨任譯事。此后費時一年有半,歷經(jīng)翻譯、編輯、校稿、咨詢各階段諸位齊心協(xié)力,中譯本遂于2005年初夏時節(jié)問世。今時過十年,北大社準備以重排本再版,這就給譯者一個機會,得以再次通讀全書,細加�？�。冬去夏至,校譯諸事告竣,現(xiàn)據(jù)相關(guān)資料,可以大概地談談本書作者以及本書問世以來的一些情況,以裨理解。 


一、 關(guān)于作者 
本書作者是蘭德斯教授與波斯納法官,均為法和經(jīng)濟學的芝加哥學派(Chicago School)的健將。波斯納法官,無論在美國、中國還是其他國家,都是大名鼎鼎,幾乎就是法和經(jīng)濟學派的化身。而國內(nèi)學界談起法律的經(jīng)濟分析,似亦言必波斯納。“波斯納在哈佛法學院就讀時的成績優(yōu)異,畢業(yè)后先到加州的斯坦福大學任教;然后,他接觸了一些芝加哥學派的經(jīng)濟學者,感受到經(jīng)濟思維的趣味。1969年,他轉(zhuǎn)往芝加哥法學院,直接和芝加哥學派的經(jīng)濟大師們展開辯論。然后,這位優(yōu)秀的法律學者,先變成優(yōu)秀的經(jīng)濟學者,再進一步成了推展‘法律經(jīng)濟學’的大將;2003年,他幾乎是執(zhí)這個新興領(lǐng)域牛耳的掌門人�！痹谒�最近刊布網(wǎng)絡的一份長達192頁的簡歷上,臚列學術(shù)種種,其著述之豐,恐無人能及。截至2015年7月,波斯納出版圖書64本,其中,他的第一本著作即1973年出版的《法律的經(jīng)濟分析》(Economic Analysis of Law),到2014年已經(jīng)修訂至第9版,成為法和經(jīng)濟學領(lǐng)域的權(quán)威教科書;而其自芝加哥大學執(zhí)教開始迄今四十多年間,共發(fā)表學術(shù)論文316篇,另有大量書評、短文不計在內(nèi)。1981年,波斯納獲得里根總統(tǒng)提名并經(jīng)參議院表決通過而出任美國第七巡回上訴法院法官,至今將近三十五年。因其專職由法學教授而變?yōu)槁?lián)邦巡回法官(circuit judge),故世人多以波斯納法官相稱。他也一直在芝加哥大學法學院教課,但依例只能稱之為“senior lecturer”,姑且譯為“資深講師”,不過,這一職位絕非一般教授可比,更不可以當今所謂的“學者型法官”衡之。在這35年左右的時間里,波斯納法官撰寫的判決書達880多份之巨。本書曾經(jīng)提到,法官撰寫的判決書是沒有著作權(quán)的,誠然,如果根據(jù)他人對法官的判決意見的使用,例如引用這些判決的情況而決定法官的報酬,那么司法判決書的質(zhì)量可能會有很大提高(參見本書邊碼第15頁)。英美法系法官撰寫的判決書,從引證方式與表達內(nèi)容來看,實不亞于一篇論文,而波斯納法官的不少判決也確已成為著名判例,被廣為引用。因之,波斯納橫跨人文社科各界的學術(shù)氣度,審案判決與撰著學問俱為一流的氣勢,實堪比偉大的霍姆斯大法官。 
波斯納法官的光芒如此閃耀,或許難免遮掩住本書的另一位作者。但事實上,威廉·蘭德斯教授對本書,乃至在他們的其他諸多學術(shù)合作中的貢獻,絕對毫不遜色。鑒于蘭德斯教授在國內(nèi)往往不太為人所識,故需在此著重介紹一下他的學術(shù)經(jīng)歷。 
蘭德斯在青少年時期入讀紐約市音樂藝術(shù)高中(High School of Music & Art in New York City),他自嘲是因為沒有藝術(shù)天分而最終在選擇大學時棄藝從文,入讀哥倫比亞大學。但年輕時長期的藝術(shù)訓練和熏陶還是令他受益終生,因為他感到,任何作品都必須要有創(chuàng)造性與想象力,而這也影響到他后來對學術(shù)道路和研究主題的選擇。在大學三年級時,蘭德斯選定修讀經(jīng)濟學課程。導致他轉(zhuǎn)向經(jīng)濟學的原因,居然是他對當時主流觀念的懷疑:一是認為微觀經(jīng)濟學的假設(shè)不具有現(xiàn)實性,故不能解決現(xiàn)實世界中的問題;二是教授們將廣告斥之為巨大的社會浪費。大學畢業(yè)后,蘭德斯投身華爾街做股票經(jīng)紀人,但數(shù)月下來,他就開始覺得還是在大學里比較有意思,于是到哥大研究生院,開始半工半讀。在研究生課程中,有一次他旁聽了加里·貝克爾(Gray Becker)教授的課,才感受到“真正的經(jīng)濟學家的訓練”,從而領(lǐng)悟到簡化而描述性的經(jīng)濟學假設(shè)所帶來的思維樂趣和益處,這也讓他學會了如何用簡單的模型來描述現(xiàn)實世界中的問題,而這樣的模型就為系統(tǒng)性思考公共政策和法律提供了一種方法。于是,在貝克爾教授的指導下,蘭德斯開始以“干中學”(learning by doing)的方式,以關(guān)于公平雇傭法是否提高了非白人人群的經(jīng)濟地位為題,學習如何建立模型、實證調(diào)查和做回歸分析。他最終完成這篇博士論文,于1966年獲得哥大經(jīng)濟學博士學位。 
在20世紀60—70年代,法和經(jīng)濟學還屬于一種廣義上的研究領(lǐng)域,研究者也主要是經(jīng)濟學家,他們偏重于對市場的法律管制,以及在反托拉斯案件中的商業(yè)實踐做經(jīng)濟分析。但是,蘭德斯所設(shè)想的法和經(jīng)濟學則是狹義上的。為加以區(qū)別,他稱之為“新”法和經(jīng)濟學,亦即以羅納德·科斯關(guān)于社會成本的那篇論文作為開始標志的研究領(lǐng)域。這樣構(gòu)建起來的法和經(jīng)濟學,其主場就從經(jīng)濟系轉(zhuǎn)到了法學院。 
在早期的學術(shù)生涯中,蘭德斯曾任教于美國多所大學的經(jīng)濟系。根據(jù)其簡歷介紹,他1965—1966年任斯坦福大學經(jīng)濟學助理教授,1966—1969年任芝加哥大學經(jīng)濟學助理教授,1969—1972年任哥倫比亞大學經(jīng)濟學副教授,1972—1974年任紐約城市大學經(jīng)濟學副教授。不過,他的學術(shù)研究重心卻一直放在法和經(jīng)濟學上面,最初的研究主要是諸如刑事案件中的辯訴交易(他稱之為真正的“囚徒困境”[prisoner?s dilemma])和民事訴訟和解之類的與法院以及訴訟相關(guān)的課題。他的“不務正業(yè)”也引來經(jīng)濟系資深教授的勸告,好在他的導師貝克爾教授對此給予大力支持。1968年,蘭德斯就從芝加哥回到紐約,并于次年正式加入美國國家經(jīng)濟研究局(National Bureau of Economic Research,簡稱NBER),而這一工作變動也給予其更加自由的研究空間。1971年,NBER正式成立法和經(jīng)濟學研究組,成員除了蘭德斯,還包括貝克爾、艾薩克·埃利希(Isaac Ehrlich,他也是貝克爾的學生)和波斯納。波斯納時任芝加哥大學法學教授。蘭德斯認為,波斯納的加入填補了該研究小組的學術(shù)空白,大大開拓了他們這些經(jīng)濟學家的研究范圍,因為此前他們的研究只是集中于犯罪與法院,而現(xiàn)在由于成員之間的不同專業(yè)背景,才真正形成了法學與經(jīng)濟學的交叉研究。他們這種合作模式,一直延續(xù)至今,并且對兩人今后的學術(shù)研究影響至深。 
幾經(jīng)輾轉(zhuǎn),蘭德斯終于在1973年收到芝加哥大學法學院發(fā)出的終身教職邀請,回到了他夢寐以求的地方,這里也成為他學術(shù)生涯的歸宿之地。彼時的芝加哥大學,經(jīng)濟學大師云集,貝克爾(1992年)、科斯(1991年)、斯蒂格勒(1982年)、弗里德曼(1976年)等先后獲得諾貝爾經(jīng)濟學獎。而芝加哥大學法學院,一直就有邀請經(jīng)濟學家擔任教員的傳統(tǒng),比如,在蘭德斯之前,就有賽門斯(Henry Simons)、迪雷克托(Aaron Director)和科斯加盟法學院。1974年至今,蘭德斯一直任教于芝加哥大學,其間于1974—1980年擔任經(jīng)濟學教授,1980—1992年任克里夫頓·R. 馬瑟(Clifton R. Musser)經(jīng)濟學講座教授,1992—2009年任克里夫頓·R. 馬瑟法和經(jīng)濟學講座教授。他在2009年退休之后,任克里夫頓·R. 馬瑟法和經(jīng)濟學榮休教授。而科斯在2013年去世之前所擔任的,也是克里夫頓·R. 馬瑟法和經(jīng)濟學榮休教授。蘭德斯與科斯的交疊,正說明他們在精神與現(xiàn)實層面一定有著種種的交匯。如前所述,蘭德斯認為,法和經(jīng)濟學就應當從科斯那篇論文開始,而他們在芝加哥大學先后擔任的,又是同樣名稱的講座教授。這似乎反映了他們的學術(shù)傳承,然而對于法和經(jīng)濟學的基礎(chǔ)及其功能,兩者卻有著不同的認識�；蛟S由于年齡相仿和此前在NBER的合作經(jīng)歷,蘭德斯與波斯納,一位經(jīng)濟學有與一位法學家,倒是理念頗為相契,也就有了更多的學術(shù)合作。 
根據(jù)蘭德斯教授的簡歷,他迄今為止共出版圖書6本。而其中最具分量的三本是1987年的《侵權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》(The Economic Structure of Tort Law)、2003年的本書以及2013年的《聯(lián)邦法官的行為:理性選擇的理論與實證研究》(The Behavior of Federal Judges: A Theoretical and Empirical Study of Rational Choice)。有意思的是,這三本書均系與波斯納合作完成(最后一本加入另一位合作者Lee Epstein),并且都是由哈佛大學出版社出版。 


二、 關(guān)于本書 
本書是兩位作者繼1987年出版關(guān)于侵權(quán)法的經(jīng)濟分析的專著之后,轉(zhuǎn)向知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域進行合作研究而形成的成果匯集。由于兩本書的標題結(jié)構(gòu)非常相似,很容易被人認為是同一個系列的叢書�！氨M管這兩本書同屬于在其各自法律領(lǐng)域的第一本經(jīng)濟分析專著”(第10頁),但事實上,除了它們在作者、出版社、名稱上具有相同性,兩書在主題與內(nèi)容上是完全不同的。 
作者在導論中提到,他們是在此前發(fā)表的一系列相關(guān)論文的基礎(chǔ)上“進行了廣泛的修訂,包括更新數(shù)據(jù)、重新編排、擴寫和反思”并最終成書。他們最早的一篇是1987年發(fā)表的關(guān)于商標法的經(jīng)濟分析的論文,而后逐步擴展至著作權(quán)法、商業(yè)秘密、專利法、專利法院、反托拉斯法等幾乎是知識產(chǎn)權(quán)法的全部領(lǐng)域。從全書結(jié)構(gòu)來看,大致可分為四個部分: 
(一) 關(guān)于一般財產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的法律基礎(chǔ)與哲學基礎(chǔ)(第1章); 
(二) 對各類知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析(第2—11章、第13章); 
(三) 對聯(lián)邦巡回法院的分析(第12章); 
(四) 反托拉斯法與知識產(chǎn)權(quán)政治經(jīng)濟學(第14、15章)。 
顯然,本書的重心是在第二部分,其篇幅也占全書三分之二以上。不過,本書的中心卻是在第1章中所提出的問題�！柏灤┤珪�,我們對相關(guān)案件、法律規(guī)定與原則進行考察的立場就是:它們在經(jīng)濟意義上是否有效率;如果不是,可以如何讓它們變得有效率。”(第4頁)。這個關(guān)于如何讓知識產(chǎn)權(quán)法有效率的問題,就等同于如何為知識產(chǎn)權(quán)劃定界線的問題,譯者稱之為知識產(chǎn)權(quán)的基本問題。如果說他們最初還致力于介紹和傳播以經(jīng)濟學方法分析知識產(chǎn)權(quán)法的基本知識的話,那么,其后期研究重心則轉(zhuǎn)移到對前述基本問題的回答上來了。因此,在本書當中,除了能夠讓人比較全面地領(lǐng)略那種“以經(jīng)濟學方法解析一切法律問題”的波斯納-蘭德斯風格之外,還可以特別注意到他們對這個基本問題的回答。不過,他們在此問題上提出了新的方法和見解,但一如他們的前輩那樣,他們也無法給出完整而確定的答案。因此,這恐怕仍然是一個問題! 
蘭德斯和波斯納在書中借助物質(zhì)財產(chǎn)的法和經(jīng)濟學模型,來考察知識產(chǎn)權(quán)法的一般原理以及基本問題。 “財產(chǎn)的經(jīng)濟理論”既是本書第一章,也是其全部討論的基礎(chǔ)。無論是普通法系的財產(chǎn)法還是大陸法系的物權(quán)法,關(guān)于物質(zhì)財產(chǎn)的法律制度已經(jīng)相當健全,而產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學亦屬經(jīng)濟學的基礎(chǔ),因此,以此切入來分析知識財產(chǎn)權(quán),無疑是最便捷,也是最有效的路徑。人們對于知識財產(chǎn)應當像物質(zhì)財產(chǎn)那樣享有財產(chǎn)權(quán),對此命題的論證方法有多種。西方的知識產(chǎn)權(quán)法教材一般都將證明知識產(chǎn)權(quán)正當性的經(jīng)典論述,首先追溯到約翰·洛克的《政府論》(1690年)下篇,這被后來者稱為財產(chǎn)權(quán)的“勞動成果理論”。繼而求諸黑格爾《法哲學原理》(1820年)中關(guān)于財產(chǎn)的“人身自由理論”。不過,蘭德斯和波斯納顯然“對于知識產(chǎn)權(quán)的非經(jīng)濟學理論是否具有更強的解釋力或者規(guī)范意義”表示懷疑(第5頁),從而竭力推崇他們那套經(jīng)濟分析方法,因為“經(jīng)濟學使法律得到很大的簡化�！�…經(jīng)濟分析得以讓人們整體把握知識產(chǎn)權(quán)法,存在于不同領(lǐng)域和案件中的許多共同點,就與它們之間的重大差別一起而為人們清晰所見”(第420頁)。事實上,無論在道德層面還是在經(jīng)濟理論上,亦無論根據(jù)洛克、休謨、康德和黑格爾,還是按照斯密、邊沁、庇古和陶西格,要證明為什么必須對知識財產(chǎn)賦予產(chǎn)權(quán)的效力,亦即知識產(chǎn)權(quán)的正當性并不難。那么,蘭德斯和波斯納在本書中的貢獻又在哪里呢?他們的首要貢獻是從產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學的角度,比較系統(tǒng)地闡述了知識產(chǎn)權(quán)之于物質(zhì)財產(chǎn)權(quán)的共性和關(guān)聯(lián),也突出強調(diào)了兩者之間的差別,從而解釋了知識產(chǎn)權(quán)法律制度之有別于物權(quán)法/財產(chǎn)法的根本原因。 
法和經(jīng)濟學對于產(chǎn)權(quán)制度的常規(guī)論證方法就是所謂的“成本—收益”分析(cost-benefit analysis),并據(jù)此認定某一制度究竟是否符合效率,進而有無正當性。他們提出,財產(chǎn)權(quán)的收益分為靜態(tài)收益和動態(tài)收益,前者是指財產(chǎn)權(quán)制度減少了交易成本(以法律規(guī)則來替代產(chǎn)權(quán)人與全體第三人的談判與交易),后者是指財產(chǎn)權(quán)提供了激勵(獲得將來收益的穩(wěn)定預期)。財產(chǎn)權(quán)的成本在于:轉(zhuǎn)讓該權(quán)利的成本(交易成本);尋租成本;保護成本。這種分析對于物質(zhì)財產(chǎn)(動產(chǎn)和不動產(chǎn))而言,其產(chǎn)權(quán)的效率是非常明顯的,即物質(zhì)財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)制度保證權(quán)利人有效地利用其財產(chǎn),并實現(xiàn)稀缺資源的有效配置。在法和經(jīng)濟學著作中通常假設(shè)的例子,就是所謂的“公地悲劇”(tragedy of commons),而實證的例子就有英國的“圈地運動”(第12頁)。但是,對于知識財產(chǎn)而言,則需作進一步的分析,因為“知識產(chǎn)權(quán)趨向于比物質(zhì)財產(chǎn)的權(quán)利而需要更大的成本”(第21頁)。知識產(chǎn)權(quán)的高成本表現(xiàn)在:其一,由于交易對象難以界定,所以交易成本較高。著作權(quán)法關(guān)于作品的定義、實質(zhì)性相似的規(guī)定,專利法規(guī)定的專利申請審查、權(quán)利要求書、等同原則等,就是相應的制度設(shè)計。其二,尋租成本相對高得多,尤其在專利領(lǐng)域。相同的發(fā)明只能將專利授予最先完成發(fā)明者或者最先提出申請者,其余作出相同發(fā)明的人,哪怕晚一天也不可能取得產(chǎn)權(quán)。這樣就形成了“贏家通吃”(win-take-all),而非雙贏(win-win)的游戲規(guī)則,由此產(chǎn)生的租值當然要高得多,這甚至被比喻為“專利競賽”(patent race)。其三,知識產(chǎn)權(quán)由于其對象的特性,而且具有公共產(chǎn)品(public goods)的特征,所以其保護成本趨于特別高昂。 
鑒于此,“我們可以期望知識產(chǎn)權(quán)法努力地減少這些權(quán)利的成本……方法之一,就是對知識產(chǎn)權(quán)施加在物質(zhì)財產(chǎn)領(lǐng)域中所沒有的限制”(第21頁)。但是,這樣的限制或者界線應當被確定在何處?而且,這樣的限制規(guī)定,是否會涉及更深層的問題?正如蘭德斯和波斯納在書中所提出的,“政府在知識財產(chǎn)上有著比在物質(zhì)財產(chǎn)上更深的涉入,就使得把理所當然被認為享有美譽的土地和其他物質(zhì)財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)制度不加批判地外推至知識財產(chǎn)領(lǐng)域的做法充滿了危險”(第36頁)。 
蘭德斯和波斯納在書中也承認,在如何為知識產(chǎn)權(quán)劃定界線的問題上存在著實證研究的欠缺�！霸跊Q定應當承認某一知識產(chǎn)權(quán)的寬窄范圍時,理想的做法是對不同的知識財產(chǎn)形態(tài)進行分類,其標準是承認與不承認這樣一種權(quán)利時可能被生產(chǎn)的產(chǎn)量,并且只對那些當未承認該權(quán)利時其產(chǎn)量將嚴重達不到最佳狀態(tài)的種類才授予該權(quán)利�！�…令人遺憾的是,為這樣一種分類所必需的實證研究從未進行過”(第24頁)。 
在隨后展開的各章中,他們著重探討的諸多問題就包括著作權(quán)保護期限、如何確定權(quán)利對象(作品、發(fā)明等)的范圍、行使權(quán)利的范圍等。蘭德斯和波斯納在該書中也多處進行了理論和實證的研究,比如美國聯(lián)邦巡回上訴法院對專利案件的專屬管轄權(quán)、合理使用制度、著作人身權(quán)等。他們試圖從一般理論到具體制度,來論證知識產(chǎn)權(quán)的界線。他們強調(diào)了知識產(chǎn)權(quán)的基本問題,并以獨特的視角和方法進行了可貴的探索,也得出了一些盡管不同于現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度,但著實令人思考的結(jié)論。也許我們并不能從中得到明確完整的答案,也許反而因此帶來了更多的問題,但是,正如德國數(shù)學家希爾伯特(David Hilbert)所說:“只要一門科學分支能提出大量的問題,它就充滿著生命力,而問題缺乏則預示著獨立發(fā)展的衰亡和終止”,問題的價值和魅力恐怕就在于此。 
另外還需談談本書的表達方式。有評論認為,本書集中于對知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析而非法律分析,這在一定程度上可能解釋了它的可讀性(readability)。但是,作者在作經(jīng)濟分析時,也不可避免地使用了若干方程式或數(shù)學等式,還有幾份進行回歸分析的表格,這些對于非經(jīng)濟學或者統(tǒng)計學專業(yè)的讀者來講,可能會構(gòu)成一定的閱讀障礙。正如霍金在《時間簡史》中曾經(jīng)提到,“有人告訴我,我放在書中的每一個方程式都會使本書的銷售量減半,為此我決定一個方程也不用�！被艚鸾榻B的是如此高深而前沿的物理學問題,如果不用方程式確實存在一定的挑戰(zhàn)�！艾F(xiàn)代科學變得如此之技術(shù)化,以至于僅有極少數(shù)的專家能夠掌握解釋這些問題所用到的數(shù)學。不過關(guān)于宇宙的起源和命運的基本概念則可以離開數(shù)字,以一種沒有受過科學訓練的人也能理解的形式來加以陳述。”那么,經(jīng)濟學家能否把法和經(jīng)濟學的問題,以一種沒有受到專業(yè)訓練的人也能理解的形式加以表達呢? 
事實上,最近以來,在經(jīng)濟學領(lǐng)域確實存在著“數(shù)學崇拜”的現(xiàn)象,并且正受到人們的反思與批評。一些經(jīng)濟學家“似乎只要建了模型,就認為研究方式和結(jié)論便有了充分的正當性”,他們“疏于追求真相,反而被光鮮的數(shù)學外衣迷得暈頭轉(zhuǎn)向”。反思之后的結(jié)論是,經(jīng)濟學家們應該借助更加直接、易懂的語言來展現(xiàn)他們所擅長的知識。 
好在本書借助于經(jīng)濟分析的這些數(shù)學工具,都是建立在真實而具體的統(tǒng)計數(shù)據(jù)、司法案例與法律規(guī)則之上的,由此進行實證分析,倒并非為了“炫耀其科學性”。而且,兩位作者文筆流暢,筆力矯健,在很大程度上緩解了前面所提到的理解困難,當然也就增強了本書的可讀性。第二巡回上訴法院勒瓦爾法官(Pierre N. Leval)在評價本書時,曾經(jīng)幽默地提到了一個方程式:“某一天,愛因斯坦在一塊寫滿了奧妙演算的黑板旁深思良久,而后得出了這樣一個生活化的發(fā)現(xiàn):Time=$$。蘭德斯與波斯納就扮演了神話中愛因斯坦的角色,他們從各個方面揭示了經(jīng)濟效率的概念如何盛行于法律規(guī)則之中�！�(參見本書封底評語)。無獨有偶,霍金在《時間簡史》一書中,最終也還是用到了一個方程式,那就是愛因斯坦著名的方程E=mc2,盡管他還為此擔憂“這個方程不會嚇跑一半我的潛在讀者”。事實證明,《時間簡史》成為風靡全球的暢銷書,至今不衰;希望本書的這些方程式也不會“嚇跑潛在的讀者”。 
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